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非公有制经济发展的法制环境/卞耀武

时间:2024-07-12 10:11:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8165
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非公有制经济发展的法制环境

□卞耀武

  党的十六大报告指出,必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。建立和完善体现这项方针的促进非公有制经济发展的法制环境,便是当前一项重要的课题和迫切的任务。通过参与调查研究,考察相关的经济运营、制度变革、发展需求情况,对其作出如下分析并就其改善途径提出建议。

法制环境是非公经济发展的必要保障

 近十几年来,我国非公有制经济迅速发展,目前已上升为社会主义市场经济的重要组成部分,它促进了国民经济的快速增长,所创造的增加值占国内生产总值的三分之一,有些省市还远高于这个比例;为一大批人提供了就业岗位,成为扩大就业的主渠道;增加了国家财政收入,税收贡献逐年增大;增强了市场活力,逐渐造就多元竞争的发展环境;适应了社会的多样化需求,提高了满足社会物质文化需要的能力,推进了市场繁荣。
  在现实中,非公有制经济成为发展最快、最为活跃的重要力量,它不是凭空形成的,而是在其发展过程中有一个日渐宽松、日渐改善的法制环境作为必要的保障。这个法制环境有四项重要的体现:首先是宪法几经修改,明确规定国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,这是非公有制经济存在和发展的宪法原则,也是最基本的法律依据。第二是确定了非公有制经济法律地位和权益保护,最具权威性的是宪法规定,在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分;宪法还规定,国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益;这些规定对非公有制经济具有里程碑式的意义,为其发展铺设了宽广的法律大道,是非公有制经济赖以存在和延续的法律总框架。第三是以宪法原则为依据,十多年来陆续制定了一批体现基本经济制度,适应市场经济要求,促进所有制结构改革的法律。比如,从以所有制立法转变到以责任形式、投资形式立法,制定了公司法、合伙企业法、个人独资企业法,据以构建多元的市场主体;逐步建立市场在资源配置中起基础性作用的法律制度,日渐确立各种所有制企业平等使用生产要素的法律原则;坚持推行市场的公平竞争,逐步形成鼓励、支持各种所有制经济相互融合、相互促进、优胜劣汰的法定规则,这些法律规范的确立,为非公有制经济发展提供了基本的法律保障,清除了许多制度性的障碍。第四是逐步形成了一批传导宪法原则和法律规范的具体制度、具体运作体制、具体管理方式,直接影响着非公有制经济发展,特别是在有些地区、有些领域营造了非公有制经济发展更为宽松的环境,激发和保护了非公有制经济发展的积极性,收到了成效。自从党的十四大确立建立社会主义市场经济的目标以来,涉及发展非公有制经济的法律达四十多部,行政法规、法规更是数以百计,从市场主体、市场规则、资源配置、生产要素使用、权益保护、市场秩序等多个方面,创设制度,建立秩序,排除障碍,鼓励发展,有步骤但又是积极地调整非公有制经济发展的法律关系,营造能促进这种发展的法制环境。
  当然,这样的法制环境形成和非公有制经济的发展是融合在一起的,现实的发展推动着法制建设,法制的建设又为发展提供保障并促进进一步的发展。历史的经验证实,我国的非公有制经济的发展是在一个日渐适应发展需要的法制环境中实现的,而实践也表明,一个从基本面能起促进作用的法制环境是非公有制经济发展的重要保障,必不可少的保证条件,应当充分重视这个环境的形成和改善。

营造更有利于非公经济发展的法制环境

在我国要坚持和完善基本经济制度,在必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济的同时,实施毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展的方针,不但要有相应的经济、技术措施,而且必须在现有的基础上营造更有利于其发展的法制环境。这个环境简单地说,就是指围绕非公有制经济的存在和发展,以法律、法规形式出现,诸多制度性因素综合形成的外部条件。或者进一步地说,这里所指的法制环境是与非公有制经济的创业、运营、发展、权益保护等有密切关系的,由一系列法律规范或相关制度的制定和实施,相互作用而形成的外部条件,它能对非公有制经济发展起决定性作用或者有直接影响。法制环境的这种特性,包括其内涵与表现形式,反映了非公有制经济发展对外部条件的需求,对国家管理职能给予支持、保护的依靠,对其内在发展需求转化为发展现实的期待。这些都表明,非公有制经济发展需要有国家的支持、引导,而国家的政策方针则需要演进为具体的非公有制经济发展的法制环境。也可以说,这是实施国家基本经济制度的具体保证,依法治国基本方略的具体体现。
  当前,营造更有利于非公有制经济的法制环境,应当树立的观念和应当遵循的原则为:一是从我国生产力发展不平衡和多层次的现状出发,立足于解放和发展生产力来对待所有制问题;二是坚持基本经济制度,公有制和非公有制都是发展生产力的基本所有制形式,两者不是对立的;三是应当充分发挥各种所有制的优势,在市场竞争中相互促进,共同发展;四是各种所有制的市场主体在法律面前一律平等,遵守共同的规则,同样地受法律保护;五是一切束缚生产力发展的做法和规定都要坚决改变,一切影响发展的体制弊端都要坚决革除,让一切创造财富的源泉充分涌流;六是适应社会主义市场经济发展的形势,政府依法管理社会事务和经济事业,对各类企业一视同仁,为各种所有制经济公平竞争创造良好条件。总之,营造非公有制经济发展的法制环境,是坚持与完善基本经济制度,消除生产力发展的羁绊,加快社会经济发展的重要任务。
  按照上述的观念和指导原则,非公有制经济发展的法制环境,应当具体到包含下列主要内容:
  1、建立鼓励、支持创业的机制,为多种所有制营造良好的创业环境,激励人们创业的积极性,消除由所有制造成的创业制度方面的障碍。
  2、各种所有制的市场主体在法律面前具有平等的地位,不以所有制的不同论高低,不因所有制的差别而受到歧视,实施差别待遇。
  3、各级政府对各类企业一视同仁,按各自的职能为各种所有制经济参与市场竞争创造良好的条件,政企分开,建立提高市场效率的机制。
  4、创造各类市场主体平等使用生产要素的环境,确立为平等使用生产要素所需的优化资源配置的体制以及有关的调整、组合制度。
  5、放宽国内民间资本的市场准入制度,建立公正对待各类市场主体的市场准入制度,让合格的各类主体有机会进入市场竞争的领域。
  6、建立全国统一、开放的大市场,从制度上破除行业垄断和地区封锁,保障商品和生产要素在全国市场自由流动,各类企业在统一的大市场中参与竞争。
  7、确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按照贡献参与分配的原则,并形成与之相适应的环境,各类市场主体按各自条件自主配置生产要素。
  8、各种所有制的投资权益受法律保护,完善保护私人财产的法律制度,形成一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入都受法律保护的环境。
  9、形成鼓励、支持社会各种人才在各种所有制之间自由流动的制度,各显其能,公正地承认他们获得的成果,不因所有制的不同从制度上给予不公正的待遇。
  10、形成鼓励、支持有比较优势的各种所有制的企业从事对外贸易、对外投资的体制,有机会参与国际市场竞争。
  11、推进形成公正执法的环境,对各类市场主体和当事人,不分所有制、不分地域都公平对待,遵循非歧视原则,平等保护其合法权益,不以保护某一种所有制的权益而损害另一种所有制的权益为代价。
  12、形成以法律规范与道德规范相结合为基础的,有助于维护法律环境的观念和原则,如法制观念、共同发展观念、公平竞争原则、平等保护原则、消除差别待遇原则等。
  以上十二项内容是根据已有经验和现实需要列举的,虽然还不是非公有制经济发展法制环境的全部内容,但也力求反映其发展的基本需求。在营造这样的法制环境过程中,值得注意的一点是,并不是要求为非公有制经济另立一套行为规则,另行制定若干从所有制出发的法律法规,而是应当强调一体遵从反映国家意志的共同行为规则,对各类企业一视同仁,对各种所有制的市场主体公平对待,平等保护,平等参与市场竞争,平等使用生产要素。也并不是企求去违背发展和解放生产力的宗旨,以一种差别待遇代替另一种差别待遇,消除一种制度性障碍的过程中又造成新的制度性障碍,只有这样才是符合基本经济制度要求的。当然,从生产力发展的实际出发,就某些与所有制有关的特定的事项由国家立足整体利益统盘考虑,制定法律法规,这也是并行不悖的,总的目的是相互融合,共同发展。

当前法制环境不适应的九种表现

  必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展,营造与之相适应的法制环境,从而在肯定发展成就,感受一个较为有利于发展的环境的同时,又根据党的十六大的方针以及对进一步发展的期待,审视当前法制环境中不适应之处,就是一种发展的需要,并且在对这个法制环境的内涵作出分析的基础上,更有助于寻找差距,促进改善。
  现实中反映出,非公有制经济发展法制环境的不适应主要表现于下列九个方面:
  首先,在能对法制环境产生较大影响的观念上有一些是不适应的,比如,对基本经济制度认识模糊,对非公有制经济有偏见,以所有制划线论高低,思想没有能从所有制的羁绊中解放出来,观念上的滞后导致缺乏冲破制度性障碍的勇气,从而影响法制环境的营造。
  其二,在一些领域、一些制度中仍然留有歧视性的规定,相同的事情、相同的行为,因为所有制不同就实行不同的待遇,比如税收、技术改造、财政支持方面都有事例。
  其三,对非公有制的合法财产权益法律保护力度不够,私人财产权的保护制度不完善,侵害非公有制企业财物的情况较多,乱收费、乱罚款,自立名目伸手索要钱财,而一般的非公有制企业处于弱势,难作拒绝。
  其四,市场准入不规范、不透明,对非公有制经济限制较多,不同所有制的市场主体市场准入范围不一样,在基础设施、公用事业、自然垄断经营等领域,对非公有制进入擅自设立禁区,增大难度。
  其五,各类企业平等使用生产要素的原则,缺乏具体的制度保证,甚至从制度上限制了平等使用,在生产要素的流动、配合上缺乏相应的保障机制,比如在资金融通、土地使用等方面都还难以做到实际上的平等使用。
  其六,各种所有制经济平等参与市场竞争仍有不少障碍,在不同所有制之间仍存有束缚公平竞争的陈规旧习,地区封锁、行业垄断,干扰建立全国开放、统一的大市场,往往不利于非公有制经济在竞争中求发展。
  其七,执法不公,随意性大,一些执法活动中,未能使各类企业享有平等对待、平等保护的权利,对不同所有制的企业和当事人,会在执法中出现不同的结果,与之相联系,还有些执法人员素质不高,更易于损伤以非公有制居多的中小企业。
  其八,一些政府机构行政干预过度,审批事项过多,审批行为不规范,审批环节繁杂重复,有些审批条件是针对所有制而设立的,不利于非公有制经济创业,压抑了运营活力。还有些是该管的不管,公共服务职能不到位,应当有作为的而不作为。
  其九,有相当一部分非公有制市场主体素质不高,法制观念淡薄,有的缺乏职业道德,不讲诚信,不尽社会责任,搞不正当竞争,损害了自身的形象,招致社会的指责,降低了对非公有制经济的信任程度,为营造促进其发展的法制环境造成不良影响。
  应当肯定,非公有制经济发展需要一个良好的法制环境,在营造这个环境的过程中,成功的经验在积累,而不适应之处会逐步显露,这是发展的轨迹,消除不适应部分,排除制度制定和实施中的弊端,将是进一步发展非公经济和推进法治进程的当务之急。

改善非公经济发展法制环境的十二条途径

  坚持和完善基本经济制度是改善非公有制经济发展法制环境的前提,衡量这个法制环境的基本标准为,它是否与完善社会主义市场经济和实施依法治国方略的要求相适应,或者说它是否具体体现这两个方面的要求。根据这样的前提与要求,所要努力的是积极改善非公有制经济发展的法制环境,完善更富有活力的、更能鼓励、支持、引导非公有制经济发展的机制,完善相关的制度。当然,在作这样的努力时,大力倡导转变作风、更新观念是必不可少的,会产生决定性的影响,但是它还不能代替法制环境的营造、制度的建设,包括制度的创新和消除制度性障碍。最佳的方式是作风、观念的倡导与扎实具体的制度建设紧密结合,有效地传导宪法原则和落实两个“毫不动摇”的方针。
  改善非公有制经济发展的法制环境,当前应当考虑的途径是:
原载于《江西科技师范学院学报》2004年第4期 中国期刊网文章编号1005-3558(2004)04-0041-03


试论仲裁诉讼化的利弊

(武汉大学法学院 湖北武汉 430072)

内容提要:本文对国际商事仲裁的诉讼化倾向进行了利弊分析,从仲裁的分析性质入手,以契约性第一位,司法性第二位的结论,得出仲裁诉讼化不利于仲裁的健康发展,只会沦为诉讼的简单翻版。再以1994年《仲裁法》实施后的仲裁现实为背景,阐述我国仲裁诉讼化的一系列突出表现,及其带来的种种弊端。

关键词: 仲裁诉讼化 意思自治 司法监督 仲裁员

国际商事仲裁日益诉讼化已是不争的事实,但就“仲裁诉讼化”这个命题来言,究竟是利还是弊,可谓褒贬不一。上世纪末,美国国会在对美国统一仲裁法案进行四十多年以来第一次修订的过程中,在这个问题上形成了根本对立的两派,一派认为面对现代复杂的仲裁实践,需要制定更多、更细致的仲裁法律及仲裁规则来规范仲裁实践;并且单从理论的角度来看,法律意义上的仲裁制度的完善就是一个诉讼化的过程,就是其不断制度化、系统化的表现,也是法制规律的必然要求。 另一派则认为:试图用僵硬的条文来约束自由灵活的仲裁是徒劳的。相反只会抹杀掉仲裁赖以生存的本质特征,使得仲裁成为诉讼的简单翻版,丧失蓬勃生机。 那究竟仲裁诉讼化是好还是坏呢?根据辩证唯物主义,一切事物都是一分为二的。但就“仲裁诉讼化”而言,笔者认为弊大于利。
我们可以从分析仲裁的性质入手来思考“仲裁诉讼化的利弊”这个问题,看究竟诉讼化是与其本质属性相符合还是相背离?仲裁具有不同于诉讼、ADR中其他争议解决方式的独特性质,关于仲裁性质问题理论界争论颇多,迄今为止主要有主要有四种理论。传统学说认为仲裁具有契约性,或者具有司法性,或者认为仲裁兼具司法性和契约性,即混合论,第四种理论则是20世纪60年代以后发展起来的自治说。四种理论都在一定程度上揭示了仲裁的某种属性,但都失之偏颇或折中调和,均未抓住仲裁最本质属性。司法说肯定了国家法律对仲裁的监督与影响,却片面的扩大了这种监督,完全抹杀了仲裁产生发展的基石即当事人意思自治。持该理论的人定会肯定仲裁诉讼化,认为是其司法性所决定的。契约论则走到另一个极端,片面强调无限制的意思自治,否认国家对诉讼的任何作用。持该理论的人定会全面否认诉讼化,认为诉讼化的结果只会让仲裁丧失意思自治的本性。混合论试图折中调和前两种理论,但只是将二者简单相加,一样一半,也未能从整体上回答仲裁最本质的性质到底是什么。持该理论的人面对仲裁诉讼化时只会不知所措,人云亦云。自治说基本上抓住了仲裁的本质性质,但又主张这种自治性具有超国家的性质,却也是不符和仲裁现实的。 我认为要想弄清仲裁性质,首先应回答一个简单的问题:仲裁与诉讼一样,都是解决争议的手段,那么为什么在已经有了诉讼之后,还要一个独立的仲裁制度存在呢?很显然,是因为人们希望有一种不同于诉讼,又比诉讼更具优点的解决商事争议的方法或制度,于是人们在长期的商事交往中逐渐创设了仲裁制度。这个仲裁具有但诉讼不具有的优点就是“当事人意思自治” 。因此仲裁首要的、第一位的属性是契约性。正如英国著名学者施米托夫所说:“商事仲裁的首要原则是当事人意思自治”。 但现代仲裁又离不开国家司法机关的支持与协助,如财产保全、强制执行仲裁裁决、承认与执行外国仲裁裁决等等。因此仲裁又具有司法性,但它是辅助的、第二位的。所以我认为仲裁的性质是以契约性为主、司法性为辅的二者有机结合。据此再来分析“仲裁诉讼化的利弊”就很容易得出“弊大于利”这个结论,因为其颠倒了契约性与司法性的主次关系,过分张扬了仲裁的司法性而忽略了首要的契约性。
弄清了为何仲裁诉讼化是弊大于利,下面将以我国1994年《仲裁法》实施后的仲裁现实为背景,给大家讲述我国仲裁诉讼化的一系列突出表现,及其带来的种种弊端,并尝试性的提出一些可行的改进方法。
一、仲裁程序规定过于严格,缺乏灵活性
在国际仲裁中,各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下,自主选择仲裁程序及确定仲裁程序法,被称为当事人的程序选择权,德国、日本、美国等国家都有类似规定。我国94年《仲裁法》不但没有规定当事人有选择仲裁程序的权利,并且在程序方面的规定繁琐又严格。比如根据第45条规定:“证据应在开庭时出示,并且由当事人进行质证。”这一规定不仅排斥了仲裁活动中的其他质证方式,而且对于采用书面审理的案件的形式制造了障碍,因无法当庭质证而不能推进程序的进行,造成了拖延。这都与仲裁应充分体现当事人意思自治、经济快捷的价值背道而驰,使我国仲裁程序在操作中缺乏一定灵活性,沦为诉讼的翻版。 “仲裁的契约性”使其与诉讼不同,当事人不仅在实体问题上享有充分的意思自治,在程序问题上亦有充分的自主权。这种双重意思自治是现代商事仲裁的重要特色,也是自由经济的必然结果。为使中国内地成为有竞争力的国际仲裁中心,未来的仲裁法有必要赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。 借鉴国外立法经验,只需规定仲裁程序应满足“正当程序”的最低要求即可。
二、仲裁协议形式要件过于僵化
仲裁协议是仲裁的基石,有效的仲裁协议不仅使仲裁庭取得合法的管辖权,也是裁决得到强制执行的前提条件。随着仲裁产业化的发展,各国都本着“尽量使其有效”的思想,对仲裁协议形式要件仅限于书面性,而没有其他要求。 素以对待仲裁严格著称的英国,96年《仲裁法案》也只要求“仲裁协议为书面形式或经书面证实即可”。但根据我国《仲裁法》第16条、第18条的规定,一个有效的仲裁协议必须同时具备三个形式要件,即请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。这样过分的约束,使许多当事人本有意愿将纠纷提交仲裁但因非关键性内容的欠缺而导致无效,而且实践中争议发生后再来补充协议的可能性极小。既与国际通行做法相背,又违背了当事人申请仲裁的最初意愿。作为《纽约公约》的参加国,我国应执行公约第2条的规定,更好的与国际惯常做法一致。
三、只承认机构仲裁,完全否认了临时仲裁和友好仲裁
机构仲裁以其规范性、确定性是各类仲裁中与诉讼最为接近的一种;临时仲裁是几千年仲裁的较原始形态,保留了仲裁最原汁原味的风格与特性;友好仲裁起源于欧洲大陆,现在已得到普遍运用,其程序运作、法律适用更为宽松自由。三种仲裁类型各具特色,相得益彰。
如果说,国际商事仲裁中的一些大标的案件主要在常设仲裁机构审理的话,一些争议金额不大且当事人希望尽快了结的案件,特别是一些海事案件,通过自愿选择他们共同信任的仲裁员组成临时仲裁庭,审理完毕即告解散的方式,可以节省更多的费用,并在最短的时间内作出裁决。经济快捷的临时仲裁更受欢迎,其优势不容忽视。临时仲裁远远先于机构仲裁而存在,是商人自治、契约自由在国际商事仲裁领域最完美、最具特色的表现,否定了它就等于折断了仲裁一只高飞的翅膀,变的僵硬机诫,蒙上了诉讼化的色彩。
中国的国内仲裁制度尚在转型期,但国际仲裁几乎同步于其他国家,积累了丰富的经验,享有一定声誉。而且国际仲裁人才的资源是各国共享的,人民法院在处理与国际仲裁的关系上也更加重视和相对正规。因此对于自主性较强的临时仲裁,可先考虑纳入国际仲裁制度中,使当事人有更多可供选择的争议解决方法,有助于增强中国仲裁制度的活力与吸引力。
至于友好仲裁,则“与诉讼有霄壤之别”。友好仲裁意味着仲裁员可以依据公允善良(ex aequo et bono)或衡平(aeguitas)观念,而不必严格依照法律做出裁决。无疑法官是绝不能这样断案。事实上,国际仲裁界鲜有不承认友好仲裁的。承认友好仲裁,不但赋予当事人更广阔的选择空间,仲裁庭也能充分发挥自由裁量权,受到法律形式主义和概念主义的束缚要小的多,使仲裁结果更加切实可行,合理公平,而不必刻意追求其“合法性”。因此我认为在我国仲裁制度中加入友好仲裁,是十分必要的也是与国际接轨的又一表现。
四、仲裁员制度中的诉讼化问题
“有什么样的仲裁员就有什么样的仲裁。”仲裁员是整个仲裁的核心与灵魂。我国的仲裁员制度则存在着诸多问题,很大程度上限制了当事人意思自治,带有明显的诉讼化倾向。①强制名册制限制了当事人选择仲裁员的自由意志,类似诉讼当事人无法选择法官一样。本来施行名册制的目的是使当事人及时、准确、有针对性的选任仲裁员 ,但以CIETAC最新的仲裁员名册为例,共有来自27个国家和地区518名仲裁员,而1999年处理的案件涉及的当事人来自43个国家和地区,也就是说至少有16个国家和地区的当事人无法选择本国人作仲裁员。而且有些国家和地区被列入仲裁员名册的人数极少,甚至仅一个。这种迫使当事人无人可选的强制名册制完全违背了名册制的初衷。另外需要强调的是,强制名册制使仲裁员成为稀缺资源,成为一个带有神圣光圈的高雅头衔,许多法院的离退休法官甚至在职法官都想挤进这支队伍,以图名利双收。过多没经过仲裁专业培训的法官成为仲裁员,其固有的诉讼思维模式和经验很可能做出合乎法律但不切合商业实际的机诫的裁决,使得仲裁诉讼化的倾向进一步加剧。因此摒弃强制名册制,采用推荐名册制势在必行。②驻会仲裁员制度所体现的程序诉讼化倾向有悖于仲裁的民间性。 专家断案是仲裁的又一特色优势,它甚至不要求仲裁员有法律教育背景,会计师、工程师、商界德高望众人士均可担当。就象杨良宜先生所说:“仲裁员并不是什么专业资格。” 而驻会仲裁员其半职业的特征,容易形成定式思维,导致诉讼化。“有些内部仲裁员的本职工作是仲裁案件的程序管理,类似于法院的书记员,而当其被选任为仲裁员时就摇身一变成为裁判者。这种角色和功能的不停转换,在某种程度上加强了诉讼化倾向。”我国立法应明确规定仲裁机构的工作人员不应在本机构受理的案件中担任仲裁员,或者出任当事人的代理人及顾问。
五、过度的司法监督只会使仲裁演变为另一个诉讼
从仲裁的发展历史来看,法院与仲裁的关系大致经历了三个阶段:法院不干预仲裁;过度的干预和控制仲裁;适度的司法监督。现代国际商事仲裁绝对不能脱离法院的支持而独立存在。并且协助与支持仲裁的职能在不断加强,监督与审查的职能在不断弱化。世界上几乎所有的国家都规定了对仲裁的司法监督,只不过实施监督的具体方式、程度与范围不同罢了。但是司法监督是否越多越好呢?当然不是!“过多的司法监督同没有监督一样百弊丛生。” 那样只会抹杀仲裁的民间性、高效灵活、一裁终局等等优势,使仲裁沦为法院的附庸。实际上成为仲裁“一审”,法院“二审”,这种“二审”既包括撤消仲裁裁决,也包括退回仲裁机构重新仲裁,还可以拒绝承认与执行仲裁裁决,这样下来所耗费的时间与金钱远远超过了诉讼本身,仲裁简便、快捷、经济的优势荡然无存,更可悲的是当事人往往还要掉过头来重走诉讼之路。
大多数国家都尽力缩小司法审查的范围,将其缩小在程序问题上面,并且是基于当事人的自愿申请而启动的。如裁决是否超出了仲裁协议约定的范围,仲裁庭的组成是否符合仲裁程序等等,仅有英美少数几个国家规定可以审查事实与法律适用是否正确。但目前这些国家正在修改仲裁法,减少司法干预以尊重当事人意思自治。英国学者施米托夫(Clive M.Schmitthoff)认为司法审查应只针对仲裁程序的“自然正义”,而不论裁决的“是非曲直”。
在我国,内国仲裁和涉外仲裁实行的是区别对待的“双轨制”,对国内仲裁既审查程序又审查实体,对涉外仲裁只审查程序不审查实体。我认为,依据《纽约公约》第5条第2款的规定,对国内仲裁的实体问题审查应严格限制在“可仲裁性”以及“公共政策”两个方面,涉外仲裁虽不审查实体问题,但程序的司法监督仍存在干涉过严、过多的地方。例如,关于仲裁协议效力的认定,根据《仲裁法》第20条“可以请求仲裁委员会作出决定或请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁决的,由人民法院裁定。”可见在该问题上法院拥有最终的决定权。这与国际普遍采纳的管辖权/管辖权原则(自裁原则、自决原则)即“仲裁庭有权决定自己的管辖权”背道而驰 。是法院过度干预仲裁的典型表现。
因此仲裁的司法监督应坚持“适度”原则本着支持与鼓励仲裁这一根本出发点,避免过度的法院干预造成的诉讼化倾向,“尽量减少以至消除司法干预对仲裁发展的消极作用,充分发挥其积极作用,从而在当事人充分意思自治与适当的司法干预之间寻求平衡。”
小结:纵观仲裁的发展历程从公元前六世纪至今,本身就是一个不断制度化、规范化的过程,这是一种进步趋势,是法治现代化的必然结果。我认为仲裁并不排斥制度化,只是排斥按照诉讼模式和诉讼思维理念的制度化。按照诉讼的思维观念,套用诉讼的制度模式来推进仲裁的制度化,是不可取的,只会使仲裁一步步丧失生命力。我的观点就是:坚持制度化,反对诉讼化,“国际商事仲裁的发展必须在寻求制度化和避免诉讼化的悖论之间求的平衡!”

参考文献:

1. Thomas J. Stipanowich,Arbitration Expert Predicts 21st Century Trends, speeched at the ADR Section's Annual Meeting of America on September 16, 1998.
2. 李双元著:《中国国际私法通论(第二版)》,法律出版社2003年版,
3. (英)施米托夫:《国际贸易法文选》,赵秀文译,中国大百科贸易出版社出版,1993年
4. 寇立耘,中国仲裁员制度的主要问题和改进意见,《仲裁与法律》2002年第6期
5. 汪祖兴:《浅谈仲裁公正性——兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨》,载《仲裁与法律通讯》1998年4月第2期
6. 宋连斌,《比照适用抑或特别规定:从国际商事仲裁的法律适用谈起》——2003中国国际私法年会安徽年会论文


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特此通告。

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二○○三年十一月二十四日

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5、北京东方网景信息科技有限公司
地 址:北京市海淀区知春路63号卫星大厦1108室(100080)
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6、北京新网互联科技有限公司
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7、广东互易科技有限公司
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8、厦门必信电脑网络有限公司
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9、厦门中资源网络服务有限公司
地 址:厦门市白鹭洲路普利花园大厦19层(361004)
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10、珠海市天互科技有限公司
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11、武汉市劲捷电子信息有限公司
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12、北京中科三方网络技术有限公司
地 址:北京市海淀区中关村南四街4号1号楼(100080)
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13、北京中企网动力数码科技有限公司
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