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建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题/唐青林

时间:2024-07-12 20:32:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8282
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建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题

唐青林

  一、垫资承包施工的含义及主要形式

  垫资承包施工,是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。
  大部分开发商为了降低项目开发的前期成本,以缓解建设资金的压力,作为发包方明确要求施工方垫资,否则建筑企业无法获得工程项目。垫资施工的建筑企业明知垫资之后会有风险,但为了不失去场,往往不得已而为之。
  垫资施工主要表现为以下几种形式:(1)全额垫资施工。工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款;(2)工程进度款不足额支付,造成部分垫资施工;(3)承包人向发包人支付保证金,作为工程项目启动资金;(4)约定按照形象进度付款。

  二、垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段
  垫资施工在我国目前的法律架构下,大致经历了三个不同的法律适用发展阶段,每个阶段都呈现出其不同的法律特征。
  (一)垫资施工的《建设工程施工合同》绝对无效的阶段

  由于大量带资、垫资行为的存在,致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马,扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控,同时带资、垫资为条件的承发包行为,也引发了建筑市场的恶性竞争,扰乱了建筑市场的正常秩序。同时,带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降,承包商合法权益受损。
此外,由于承包商是通过垫资承包了工程,在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款,不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。
  为了禁止越来越多的垫资施工情况,建设部、财政部、国家计委于1996年6月4日颁布了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。该《通知》第四条明确规定:“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。”第五条规定:“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。”
  根据上述规定,人民法院对于垫资建设的建设工程施工合同纠纷案件,多按照该《通知》的精神作出认定无效的判决。

  (二)垫资有效与垫资无效各个法院执法标准不一的混乱阶段
  新的《合同法》于1999年1O月1日起颁布实施后,由于合同法对于无效合同有了明确的规定。根据合同法第五十二条规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
  根据上述规定,无效合同必须是“违反法律、行政法规的强制性规定”的才无效,而上述提及的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定既不是法律也不是行政法规。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》明确规定:“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此,有些法院认为确认垫资不违反国家法律、行政法规的禁止性法律规定,因此确认有效。
  但是,也有一些法院持不同的观点。他们认为垫资实际上属于企业之间的一种变相借贷关系,而根据我国法律的规定,企业之间依法不能进行资金借贷。因此应当确认为无效。

  (三)垫资原则按照有效处理的阶段
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)颁布实施后,垫资的建设工程施工合同按照有效处理。根据该规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上述规定,对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理和判决进行了明确的规定,便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判,也能充分维护法院的司法权威。
  上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同时还对垫资的利息支付作出了规定。根据该规定,当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
  四、在处理垫资条款时,律师应请施工企业注意的事项
  鉴于司法解释的上述规定,在为当事人签署合同进行法律风险把关时,作为律师应当提请建筑施工企业注意如下事项:
  (1)带资、垫资条款按照有效原则处理,垫资约定条款受到法律保护。承包商不能因自身资金困难而要求发包人给予支付合同没有约定的进度款。否则如果因为资金实力不够、无法按照垫资建设的进度进行施工,将承担违约责任。因此签署垫资的施工合同,必须考虑自身资金安排,避免届时骑虎难下、承担违约责任。
  (2)承包合同可以约定垫资的利率进行约定,但不能高于央行发布的同期同类贷款利率。因为但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分,人民法院不予支持。
  (3)如果合同没有约定垫资利息的,将按照工程欠款处理,且不支付利息。
  (4)为保护承包人合法权益,尤其是根据《合同法》286条承包人所拥有的优先受偿权,建议承包企业不能以支付货币给发包方的形式进行垫资。因为根据《合同法》286条规定,凡是承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的建筑工程的,一旦发包人不能支付工程款时,承包人可以根据该规定享有优先受偿权,请求拍卖而从中优先得到工程款。而如果以向发包人支付一定数量的货币、再由发包人支付形象进度款的方式,容易造成发包人将部分资金挪用、不支付进度款,届时如果发生诉讼,承包人拟通过《合同法》286条行使承包人的优先受偿权时,将存在法律障碍。

作者:唐青林,北京市安中律师事务所律师,中国人民大学法学硕士。
电话:010-68469328 13366687472 电邮:lawyer3721@163.com

湖州市人民政府办公室关于印发湖州经济技术开发区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知

浙江省湖州市人民政府办公室


湖州市人民政府办公室关于印发湖州经济技术开发区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知
湖政办发〔2005〕86号

各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:
  《湖州经济技术开发区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定》已经市政府批准,现予印发,原《湖州经济技术开发区管理委员会职能配置、内设机构和人员编制方案》(湖政办发〔2001〕168号)同时废止。

湖州市人民政府办公室
二○○五年六月二十三日

湖州经济技术开发区管理委员会
职能配置内设机构和人员编制规定

  根据市政府第27次常务会议和市机构编制委员会第7次会议精神,修订湖州经济技术开发区(湖州台商投资区、湖州高新技术产业园区)管理委员会(以下简称开发区管委会)职能配置、机构设置和人员编制规定。
一、主要职责
(一)招商引资。负责制定开发区招商引资工作的中长期规划和年度计划,组织编制年度对外招商合作项目,组织与国内外投资者及各类经济组织的联系和投资合作,组织各种形式的联络互访、投资考察、招商洽谈等,会同有关部门组织赴国(境)内外开展招商活动。
(二)推动经济社会发展和科技进步。制定并组织实施开发区经济、社会及科技、产业发展规划和计划,着重抓好工业经济、科技和工业性投入(技术改造);综合管理开发区各类项目,做好项目的审批、审核报批、管理、会审和统计等工作。
(三)统计及统计管理。负责组织实施有关统计的法律、法规和规划;依据《统计法》和有关法规、政策,监督检查区内各部门和单位的统计和经济核算工作,协助配合市统计行政部门查处统计违法行为;牵头组织开发区重大国情国力和区情普查工作;搜集、整理、发布开发区国民经济和社会发展的基本统计资料;对开发区的国民经济、社会发展和科技进步等情况进行统计分析、预测和监督,提供统计信息和咨询服务。
(四)乡镇街道及社会事务管理。按照有关法律法规政策和市政府授权,负责所辖范围内乡、镇、街道的综合治理、计划生育和社区管理等社会发展工作;配合市相关部门做好农业农村、林业、水利和民政等有关社会发展与管理工作。
(五)安全生产监督与管理。贯彻执行国家、省有关安全生产的法律、法规、规章和方针政策;根据市政府授权,行使职责范围内的安全生产综合监督管理权,指导、协调和监督有关部门和单位做好安全生产监督管理工作;组织、指挥和协调安全生产应急救援工作;负责发布安全生产信息;组织、指导所辖范围内的安全生产宣传教育工作。
(六)城市规划及建设管理。负责组织编制开发区分区规划、详细规划;负责规划行政监督管理工作,办理进区建设项目的有关手续;配合做好《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的发放工作,负责区内基础设施建设的计划安排与组织实施;负责区内工程建设管理工作,联系、协调工程建设中的各种问题;负责组织区内建设项目的设计图纸审查,核定建设用地面积;做好进区项目开工前、投产前的筹建服务工作。
(七)配合、协调市公安、国土资源、工商行政管理、财政(税务)等部门派驻开发区机构开展工作。
(八)配合、支持和协调市各有关部门做好行政执法工作。
(九)完成市委、市政府交办的其它事项。
二、内设机构
  根据上述职能配置,开发区管理委员会内设6个职能处室(局)。
(一)办公室
  组织协调管委会的政务、事务工作,协助领导做好开发区重大活动的组织协调工作;负责对委机关各职能机构和下属事业单位的工作进行督查;负责对外联络和宣传工作;负责电子政务、文秘、档案、保密等工作;负责处理人大、政协议案、提案和群众来信来访;负责开发区的政策调研和课题调研工作;做好委机关后勤保障、固定资产管理和安全保卫等工作;负责开发区财务概预算、收支计划的编制和建设项目资金的筹措、调拨平衡工作;负责委机关及所属事业单位的日常财务核算及资金管理工作,汇总、编制开发区财务报表;指导和管理区内单位的财务、会计人员开展工作;负责区内乡镇、街道、直属企事业单位的财务审计工作;联系协调区内财政、税务工作。
(二)政治处(监察室)
  负责区内党的组织建设、干部教育、统战和思想政治工作,联系指导区内工、青、妇等群团工作;按照干部管理权限,负责委机关及区内乡镇、街道和直属事业单位的领导干部管理、考察、配备、调整工作;负责开发区党委的日常事务工作和区内乡镇、街道党委、人大、政府的换届选举工作;负责区内出入境管理工作;负责党的纪律检查和行政监察工作,按照干部管理权限,负责委机关及区内乡镇、街道和直属事业单位领导班子成员的重大事项报告,廉政建设的监督、检查与落实。
(三)经济发展与统计局
  负责编制开发区经济发展、利用外资和对外经济合作、科技和产业发展计划,批准后组织实施;负责开发区工业经济发展与管理,科技和技改项目的组织协调、管理和服务;负责经济统计及综合统计工作;牵头组织重大国情国力和区情普查工作;搜集、整理、发布全区性国民经济和社会发展的基本统计资料;联系协调区内工商行政管理工作。
(四)建设局
  负责组织编制开发区分区规划、详细规划;负责规划行政监督管理工作,办理进区建设项目的有关手续;负责区内基础设施建设的计划安排与组织实施;负责区内工程建设管理工作,联系、协调工程建设中的相关事宜;负责审核区内建设项目的设计图纸,核定建设用地面积;做好进区项目开工前、投产前的筹建服务工作;联系协调区内城市规划、国土资源和环境保护等工作。
(五)社会发展局(农村工作部、人口和计划生育局)
  负责拟订开发区社会发展规划和计划,以及计划的分解落实、检查、考核等工作;负责区内综合治理、社区管理工作;负责区内计划生育、政法、人民武装等方面的社会管理和服务工作;负责组织协调进区项目建成投产后生产经营所需的各项保障服务工作;负责区内乡镇、街道的农村农业工作;联系协调区内公安工作。
(六)安全生产监督管理局
  依法行使安全生产综合监督管理职权,指导、协调和监督有关部门做好安全生产监督管理工作;依法对区内工矿、商贸企业贯彻执行有关安全生产的法律、法规,以及安全生产条件、有关设备和材料、劳动防护用品的安全管理情况实施监察;组织、指挥和协调安全生产应急救援工作;负责发布安全生产信息;组织、指导安全生产宣传教育工作。
三、人员编制
  湖州经济技术开发区管委会机关编制36名(含工勤人员5名)。其中:主任1名、副主任7名(含兼职2名),科级领导职数18名。

河南省规章设定罚款限额规定

河南省人大常委会


河南省规章设定罚款限额规定
河南省人民代表大会常务委员会


(1996年11月30日河南省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过)


根据《中华人民共和国行政处罚法》第十三条的规定,对河南省人民政府和郑州市、洛阳市人民政府规章设定罚款的限额作如下规定:
一、对非经营活动中的违法行为设定罚款,不得超过一千元。
二、对经营活动中的违法行为,有违法所得的,设定罚款不得超过违法所得的三倍,但是最高不得超过三万元;没有违法所得的,设定罚款不得超过一万元。
三、超过上述限额的,应当报省人大常委会按制定地方性法规程序办理。
四、本规定自公布之日起施行。



1996年11月30日