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雇主责任归责的类型/刘忠杰

时间:2024-07-23 05:34:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9690
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雇主责任归责的类型
从各国现行的立法例来看,通行的雇主责任的归责,分为无过错责任、严格责任、过错推定责任三类。
  (一)无过错责任原则
  《法国民法典》规定了雇主责任。对这种责任的性质,法国有不同认识,通说趋于危险责任论,认为雇主责任并“不是建立在雇主……的某种过错的基础上,……仅仅是一种危险责任。”危险责任,按张民安的见解,等同于英美法中的严格责任,张新宝则认为近于无过错责任。
  这种危险责任不以雇主有选任或监督雇员上的过失为成立要件,即使雇主尽到相当的注意义务,仍不免责,可见法国关于雇主责任的规定之严格程度。
  (二)严格责任原则
  英美法系中,雇主代替雇员承担的因于后者的职务的损害责任,一般适用判例法中的转承债务规则。所谓转承债务,是雇用人的代理责任形式。论其性质,系属一种无过失责任,雇用人不得主张选任或监督受雇人已尽相当注意而免责;雇用人本身虽无任何过失,仍应就受雇人之行为负责”。然而,对此另有不同的认识。有些学者认为“代负责任仍没有超出过错责任的范围,即完全可以用过错责任来解释。在代负责任中,原告要证明被告的雇用人在雇用期间因过错的行为造成了损害,然而,雇用人之所以要对受雇人的行为负责,根本在于其过错。”第三种观点吸收了两方面的认识:一方面雇主对第三人承担的责任是一种严格责任形式,因其本身并无道德上的应受责难性;但在另一方面,这种责任从发生的起始处看,是由雇员的过错行为产生的,因此也不能说完全没有过错的因素在内。
  以上两种解释,笔者认为并非是相互冲突的。而后一种观点的学说则将雇主责任方置于受害者—受雇用人—雇用人的责任传导的结构之中,看到了严格责任是过错责任的转化形式,并不脱于过错责任范畴。总之,英美法对雇主责任的归责采取严格责任,虽然具有无过错的形式,但仍以过错为基础。这种规则下的雇主,仅能在不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等方面提出抗辩。
  (三)过错推定责任归责原则。
  除前两种外,最重要的归责方式是过错推定责任原则,德国、日本等大陆法国家采取此种法例,以《德国民法典》最为典型。过错推定责任要求:雇主应对受其雇员职务行为后果承担责任;当其尽到相当注意及监督之责任时,则可免责。过错推定责任,实质是强调雇主在选任及监督上的义务,这种义务的举证责任归属雇主,当发生雇员损害时,法律推定雇主在选任及监督上存在过错,从而应担责。这种归责原则明显严于过错归责,减轻了受害人的举证负担,有利于保护受害人及不特定的社会利益。
  这种立法例有以下三个特点:(1)过错推定。雇主依法负有选任或监督义务;当发生雇员职务侵害时,推定雇主过错,承担责任。受害人无须举证,即举证责任倒置;(2)抗辩的法定化。法律直接规定抗辩事由;(3)强调雇主有无过错,对雇员则无明确要求。
   针对前述几类雇主责任归责方式对雇主过于严格的弊端,一些法域,如我国台湾地区,纷纷采取过错推定与衡平责任相结合的立法体例,以更为公平的分配责任和利益,防治对雇主责任的滥用。我国台湾地区“民法典”第188条规定,如果因雇主行使法定抗辩权,证明其无过错,而无人承担损害责任时,经当事人申请,审理法院可依公平原则根据当事人间的经济状况,对损害进行共同分担。
  对这种公平责任的方式,王泽鉴教授认为因有该规定,则受害人可以不论雇主有无过失,都可以申请法院判决雇主承担一定之责任,从而实质上具有无过错责任的意味:“假若雇用人举证不能使法院确信,或法院基于政策上的考虑,对举证责任特别严格要求,则雇用人虽无过失,仍应负责。雇用人纵能免责,法院亦得受害人之声请,另其为全部或者一部之损害赔偿,由是现之,本条规定与无过失责任,已甚接近。”但如果将德国法的规定与法国无过错责任及英美严格责任相比较的话,不难发现,台湾地区立法对雇主赋予了较大的抗辩空间,从而一定意义上减轻了雇主承担的责任,更有利于雇主在选用和监督雇员,以及雇员在与第三人进行职务行为时,更为谨慎,从而减少侵权及损害性结果的发生,体现出了对雇员侵害行为引发的责任后果在雇主、雇员间的公平担负,是一种公平责任原则的体现。
  总之,各国的立法都体现了对雇主严格要求其承担责任的倾向,体现了保护受害人的利益的立场,这是其基本面;另一方面,各国根据其自身情况,分别对雇主责任的严格性进行了一些限制,表现在雇主责任抗辩等规定上。








北安市人民法院
刘忠杰

第九届全国人民代表大会华侨委员会主任委员、副主任委员、委员名单(26人)

全国人民代表大会常务委员会


第九届全国人民代表大会华侨委员会主任委员、副主任委员、委员名单(26人)


  (1998年3月18日第九届全国人民代表大会第一次会议通过)

主任委员
  甘子玉
副主任委员
  徐惠滋   李道豫   朱添华   杜宜瑾   刘亦铭
  杨国庆
委员(按姓名笔划排列)
  王永宁   王宋大   古华民   古宣辉   冯玉兰(女)
  朱士明   刘宜贵   许 胜   谷建芬(女) 张连忠
  林明美(女) 罗益锋   罗棣庵   周 松   钱 青(女)
  翁维权   凌伯棠   崔 毅   赖爱光




陕西省建设工程造价管理办法

陕西省人民政府


陕西省建设工程造价管理办法

陕西省人民政府令第133号


  《陕西省建设工程造价管理办法》已经省政府2008年第3次常务会议通过,现予发布,自2008年4月1日起施行。
  
  
                          省长:袁纯清   

                          二○○八年三月一日

陕西省建设工程造价管理办法

目录  

                 第一章 总则

                 第二章 建设工程造价计价依据的制定

                 第三章 建设工程造价的确定

                 第四章 建设工程造价机构及人员管理

                 第五章 法律责任

                 第六章 附则

  
第一章 总则

  第一条 为了加强建设工程造价管理,规范建设工程造价计价行为,合理确定工程造价,维护工程建设各方的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、《陕西省建筑市场管理条例》等有关法律法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本省行政区域内的建设工程造价及其管理,适用本办法。

  第三条 本办法所称建设工程造价,是指建设工程从筹建到竣工验收交付使用所需的全部投资。

  本办法所称建设工程造价计价,是指按照计价依据、程序和方法计算建设工程造价的活动。

  第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的建设工程造价监督管理工作,其所属的建设工程造价管理机构具体负责建设工程造价管理工作。

  发展改革、财政、审计等行政主管部门,按照各自职责,做好相关的建设工程造价监督管理工作。

  执行国务院行业专业工程造价依据的交通、水利、煤炭等有关行政主管部门,负责本行业专业工程造价的监督管理工作。

  第五条 建设工程造价行业协会应当加强行业自律,发挥行业服务和协调作用。

第二章 建设工程造价计价依据的制定

  第六条 建设工程造价计价依据包括:

  (一)投资估算指标;

  (二)概算定额、预算定额、消耗量定额、费用定额、工期定额;

  (三)工程量清单计价规则;

  (四)人工、材料和施工机械台班预算价格、指导价格以及市场价格;

  (五)国家以及本省规定的其他有关计价依据。

  第七条 建设工程造价计价依据按照下列规定制定和管理:

  (一)建设工程的投资估算指标、概算定额及其配套的其他费用定额由省人民政府发展改革行政主管部门会同建设等有关行政主管部门制定并实施管理;

  (二)房屋与市政基础设施建设工程的预算定额、消耗量定额、工期定额、费用定额及工程量清单计价规则由省人民政府建设行政主管部门制定并实施管理;

  (三)执行国务院行业专业工程造价依据的交通、水利、煤炭等有关行政主管部门,可以结合本省实际,会同省人民政府发展改革、建设行政主管部门编制地方性补充定额并实施管理。

  第八条 省、设区的市和杨凌示范区建设工程造价管理机构应当建立建设工程造价数据库,定期发布本行政区域内人工、材料、施工机械台班的市场价格、建设工程造价指数等造价信息。各行业工程造价管理机构可以结合本行业特点进行调整与补充。

  第九条 建设工程造价计价,应当使用按照本省计价依据和行业计价依据开发的建设工程造价计算机软件,开发的计算机软件应当经相关行业省级工程造价管理机构评审。

第三章 建设工程造价的确定

  第十条 建设工程造价计价,包括下列各项:

  (一)编制投资估算;

  (二)编制设计概算;

  (三)编制施工图预算;

  (四)编制工程量清单;

  (五)编制招标标底或者最高限价;

  (六)编制投标报价;

  (七)约定工程合同价;

  (八)工程结算和竣工决算。

  第十一条 建设工程造价的编制确定应当符合下列规定:

  (一)投资估算应当由具有相应资质的编制单位或者工程造价咨询机构编制,由建设项目审批或者核准的主管部门批准或者核准;

  (二)设计概算应当由具有相应资质的设计单位或者工程造价咨询机构编制,由建设项目初步设计审批或者核准的主管部门批准或者核准;

  (三)施工图预算由建设单位或者其委托的工程造价咨询机构、施工单位分别编制确定;

  (四)建设工程量清单、招标标底或者最高限价应当由具有相应资质的工程造价咨询、招标代理机构编制并经建设单位认可,具备自行组织招标条件的建设单位也可自行编制确定;

  (五)投标报价由投标企业自主编制确定;

  (六)合同价款、合同价款调整和工程结算由合同当事人按照国家和本省有关规定在合同中约定;

  (七)建设项目竣工决算,依照国家和本省有关财务决算的规定执行。

  第十二条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的建设项目施工招标应当编制最高限价。

  第十三条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的建设项目,在实施过程中,其投资估算或者设计概算未经项目审批或者核准的主管部门批准或者核准,不得突破。

  第十四条 依法招标的建设项目应当采用工程量清单计价模式。

  第十五条 建设工程造价中的下列费用不列入招投标竞争性费用:

  (一)养老保险;

  (二)失业保险;

  (三)医疗保险;

  (四)工伤及意外伤害保险;

  (五)残疾人就业保险;

  (六)女工生育保险;

  (七)建设工程定额测定费;

  (八)住房公积金;

  (九)安全文明施工措施费用;

  (十)国家和省政府规定的其他费用。

  第十六条 发包人和承包人应当按中标价签订《建设工程施工合同》,合同应当对下列建设工程造价计价事项作出约定:

  (一)工程合同价(包括总价和工程量清单综合单价);

  (二)预付建设工程款的数额、支付时限以及抵扣方式;

  (三)建设工程进度款的支付方式、数额以及支付时限;

  (四)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、支付时限要求以及金额支付方式;

  (五)约定承担风险的范围、幅度以及超出约定范围、幅度的调整办法;

  (六)工程竣工价款的结算、结算审核与支付方式、数额以及支付时限;

  (七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式以及支付时限;

  (八)安全文明施工措施费用;

  (九)施工工期以及工期提前或者延后的奖惩办法;

  (十)与履行合同、支付价款相关的担保事项;

  (十一)发生工程价款纠纷的解决方法;

  (十二)双方认为应当约定的其他工程造价计价事项。

  发包人与承包人应当在合同签订之日起30日内按规定将合同副本报县级以上人民政府建设行政主管部门备案。

  第十七条 国有投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的建设项目的工程结算和竣工决算审计,按照《陕西省国家建设项目审计办法》执行。

  建设工程竣工结算需审核的,建设单位可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构审核。审核成果应当报所在地设区的市级工程造价管理机构备案。

  行业专业工程竣工结算审核成果报省行业工程造价管理机构备案。

  第十八条 建设工程造价发生合同纠纷,可通过下列方式解决:

  (一)由双方当事人协商解决;

  (二)提请工程造价管理机构进行调解;

  (三)向有关仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第四章 建设工程造价机构及人员管理

  第十九条 从事建设工程造价咨询、招标代理的机构,应当依法取得资质证书,并在其资质等级许可范围内,从事建设工程造价咨询、招标代理业务。

  第二十条 本省建设工程造价咨询、招标代理机构设立分支机构,应当向省人民政府建设行政主管部门备案。

  外省建设工程造价咨询、招标代理机构在本省从事相关业务活动,应当向省人民政府建设行政主管部门备案。

  第二十一条 未取得造价工程师执业资格证书、注册证书的人员,不得从事建设工程造价活动。

  造价员从业管理按照有关规定执行。

  第二十二条 建设工程造价咨询、招标代理机构在建设工程造价计价活动中不得有下列行为:

  (一)涂改、倒卖、出租、出借资质证书,或者以其他形式非法转让资质证书;

  (二)超越资质等级范围承接业务;

  (三)同时接受招标人和投标人或者两个以上投标人对同一建设工程项目的工程造价咨询、招标代理业务;

  (四)以给予回扣、恶意压低收费等方式进行不正当竞争;

  (五)转包承接的工程造价咨询、招标代理业务;

  (六)法律法规禁止的其他行为。

  第二十三条 注册造价工程师不得有下列行为:

  (一)在执业过程中索贿、受贿、行贿,谋取合同约定费用外的其他利益;

  (二)签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件;

  (三)以个人名义承接工程造价业务;

  (四)允许他人以自己名义从事工程造价业务;

  (五)同时在两个或者两个以上单位执业;

  (六)涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书或者执业印章;

  (七)法律法规禁止的其他行为。

  第二十四条 建设工程造价咨询、招标代理机构在承接业务时,应当与委托人订立书面合同,并按照规定出具成果文件。

  第二十五条 建设工程造价咨询、招标代理机构应当对承接的项目进行登记,建立严格的质量控制、统计报表和档案管理制度,接受建设行政主管部门的监督检查。

  第二十六条 县级以上人民政府建设行政主管部门和有关行业主管部门对建设工程造价咨询、招标代理机构执业情况进行监督检查时,可以采取下列措施:

  (一)要求被检查单位提供工程造价咨询、招标代理机构资质证书、造价工程师注册证书,有关工程造价的业务文档、技术档案管理、质量控制等管理制度文件;

  (二)查阅工程造价咨询、招标代理成果文件以及合同等相关资料;

  (三)纠正违反计价规定的行为。

  监督检查机关应当将监督检查的处理结果向社会公布。

  第二十七条 建设行政主管部门应当建立建设工程造价咨询、招标代理机构信用档案。建设工程造价咨询、招标代理机构应当按照有关规定,向资质许可机关提供真实、准确、完整的企业信用档案信息。

  被投诉举报处理和受行政处罚等情况作为企业的不良记录记入其信用档案。

  任何单位和个人有权查阅信用档案。

第五章 法律责任

  第二十八条 违反本办法第十二条规定,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的建设项目施工招标未编制最高限价的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正。

  第二十九条 违反本办法第十三条规定,建设单位未经项目审批或者核准的主管部门批准或者核准,工程造价超过批准的投资估算或者设计概算的,由其上级主管部门或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。

  第三十条 违反本办法第十四条规定,依法招标的建设项目未采用工程量清单计价模式的,由县级以上人民政府建设行政主管部门责令改正。

  第三十一条 违反本办法第十六条第二款、第十七条第二款规定,未进行备案的,由县, 级以上人民政府建设行政主管部门责令限期改正。

  第三十二条 违反本办法第二十二条、二十三条规定的,由县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门给予警告,责令限期改正,没有违法所得的,处以2000元以上1万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得,并处以违法所得3倍以下且不超过3万元的罚款。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法查处。

  第三十三条 国家机关工作人员在建设工程造价监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其上级主管部门或者监察机关依法给予行政处分。

第六章 附则

  第三十四条 本办法自2008年4月1日起施行。