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建设工程拆除重做的,材料残值的归属/唐湘凌

时间:2024-07-26 11:40:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8247
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建设工程拆除重做的,材料残值的归属

上海甲建设工程有限公司与上海乙钢结构有限公司建设工程合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程施工方应当对建设工程质量负责,建设工程竣工完成后,经鉴定存在质量问题需要拆除重做,并且施工方不具备承揽相应工程的施工资质的,应当由建设方委托具有施工资质的其他企业施工,由承包方承担相应的重修费用;对于建设工程拆除下来的材料归属,由于承包方已经根据其过错责任赔偿了建设工程拆除重做的费用,故建设工程拆除下来的材料应归承包方所有,
上海乙钢结构有限公司工程项目由上海丙建筑规划设计有限公司设计,由上海市丙建筑工程公司总包。在该工程项目中,乙公司将新建车间屋面等安装工程直接分包给甲公司施工。甲公司签约后,开始实际施工。2005年6月6日,乙公司聘请的监理单位对本案工程的分项工程质量通过了验收,但书面验收单上注明的施工单位为上海丁建设有限公司(以下简称丁公司)。嗣后,乙公司接收并使用该工程。 2005年8月,由于麦莎台风的影响,甲公司完成的钢结构屋面部分彩钢瓦被刮飞,乙公司遂发现工程存在质量问题。经上海市房屋质量检测站进行质量鉴定后认为:施工方是引起本案工程质量问题的责任方,应对该屋面的钢结构屋面板全面拆除后重作。对重作的费用,经上海第一测量师事务所有限公司进行评估鉴定后,鉴定结论为:本案所涉上海市奉贤区临海工业区工业大道钢结构厂房项目工程总价为4,044,935元。甲公司为钢结构工程专业承包三级资质。本案钢结构屋面的南北向宽度为27米,总长约141米,东西向柱距9米,总长约252米,就工程规模,已超出甲公司专业承包范围。
本案的争议焦点主要为:屋面拆除重做工作的承担者及拆除下来之材料的归属。
一审法院审理认为,由于质量鉴定单位已明确该工程需重作,而甲公司又不具备相应的施工资质,故由甲公司重作的条件不成就,甲公司应就重作费用承担相应的赔偿责任。另外,对彩钢屋面进行重作后,原有屋面材料尚存的残值,考虑到甲公司对引起本案工程质量负有主要过错,故在乙公司负担了30%的重作费用后,法院酌定该些原材料归乙公司所有。
二审法院审理认为,甲公司承建了乙公司的新建厂房钢结构安装工程,现其中屋面部分因质量不合格需拆除重做,按理应由甲公司将屋面拆除后重新安装至符合要求为止,现由于甲公司缺乏相应的施工资质,故拆除、重做的工作只能由乙公司委托其他具有相应施工资质的企业承担,甲公司根据其过错责任比例承担拆除重做的损失赔偿费。关于屋面拆除下来的材料归属,由于甲公司已经根据其过错责任赔偿了屋面拆除重做的费用,故屋面拆除下来的材料应归甲公司所有,原审法院将之判归乙公司,所作处理欠妥,依法应予纠正。

二、案件来源
上海市奉贤区人民法院(2006)奉民一(民)重字第2703号;上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1813号

三、基本案情
  上海乙钢结构有限公司工程项目由上海丙建筑规划设计有限公司设计,由上海市丙建筑工程公司总包。在该工程项目中,乙公司将新建车间屋面等安装工程直接分包给甲公司施工。为此,双方于2004年10月4日签订《上海乙钢结构有限公司新建车间钢结构安装承包合同》一份,双方约定:甲公司承建乙公司位于奉贤区柘林镇胡桥社区的新建车间钢结构安装工程,施工范围为:车间混凝土入埋螺栓,柱系统、吊车梁系统、屋面梁系统、屋面檩条系统,墙面檩条系统钢结构,屋面彩板,四周墙面围板等安装;承包形式为包工不包料,所有材料由乙公司提供;该合同还对价款、付款方式、各方责任等作出了约定。在该合同上,甲公司签有公司合同章,并由周某某代表签字。
  甲公司签约后,开始实际施工。2004年10月15日、18日,乙公司及其监理单位对隐蔽工程进行了验收,认为符合施工验收规范和设计要求。2005年6月6日,乙公司聘请的监理单位对本案工程的分项工程质量通过了验收,但书面验收单上注明的施工单位为上海丁建设有限公司(以下简称丁公司)。嗣后,乙公司接收并使用该工程。
  2005年8月,由于麦莎台风的影响,甲公司完成的钢结构屋面部分彩钢瓦被刮飞,乙公司遂发现工程存在质量问题。
  2006年1月10日,甲公司代表周某某在“情况说明”上确认:结算额为人民币(币种下同)1,400,776.75元,至该日止乙公司已经付款1,260,000元,余款140,776.75元作为质保金;确认甲公司在施工中未按工程要求(施工)少装支架,按照要求需装支架6万个,实际只装1.2万个,造成屋面施工质量问题,已经多次发生屋面彩钢瓦刮飞,引起严重物损;另还发生地脚螺栓失窃、施工中损坏彩钢板等事项。上述情况由甲公司承担,与乙公司协商进行解决。
  由于双方对屋面产生的质量问题未能达成一致意见,乙公司遂诉讼法院。
  由于甲公司对乙公司委托的上海市建筑科学研究院房屋质量检测站(以下简称建科院检测站)的鉴定报告提出重大异议,请求重新鉴定,原审法院重审中予以准许,并委托了上海市房屋质量检测站对本案工程的质量进行重新鉴定。上海市房屋质量检测站于2010年8月18日作出了《房屋质量检测报告》,鉴定结论为:施工方是引起本案工程质量问题的责任方;修复意见为:1、应对该屋面的钢结构屋面板全面拆除,按规范图纸要求补足固定支架和螺钉后重新安装彩钢板屋面板;2、在拆除屋面彩钢板过程中,应精细化施工,尽可能保护拆除的屋面彩钢板,以便重新利用;3、对于损坏的彩钢板、采光板和保温棉应采用同等规格的材料进行更换。
  对《房屋质量检测报告》,经庭审质证,双方对该报告均无异议,法院予以采纳。但对屋面彩钢板拆除后的重新利用问题,乙公司认为会影响钢板的使用寿命,而甲公司则提出应重新使用。上海市房屋质量检测站认为,对能否再次利用的判断非其专业范围,其只是给出比较经济的合理化建议。对此问题,法院在2011年4月12日的庭审中再次询问甲公司,甲公司当庭表示:为了利用而拆除的话,成本可能更高,精细化的拆除比造价还要高。
  重审审理中,经上海市房屋质量检测站进行质量鉴定后认为:施工方是引起本案工程质量问题的责任方,应对该屋面的钢结构屋面板全面拆除后重作。对重作的费用,经上海第一测量师事务所有限公司进行评估鉴定后,鉴定结论为:本案所涉上海市奉贤区临海工业区工业大道钢结构厂房项目工程总价为4,044,935元。
  重审中还查明,甲公司为钢结构工程专业承包三级资质。本案钢结构屋面的南北向宽度为27米,总长约141米,东西向柱距9米,总长约252米,就工程规模,已超出甲公司专业承包范围。
  乙公司提供了以下证据材料:
  1、《上海乙钢结构有限公司新建车间钢结构安装承包合同》一份,旨在证明双方就本案安装工程约定有具体的权利义务内容,承包形式为包工不包料,合同签约人为周某某。
  2、情况说明一份,旨在证明甲公司代表周某某于2006年1月10日确认:工程款经过结算,其中乙公司已付款1,260,000元,余款140,776.75元留作保证金;甲公司未按工程要求进行施工,应安装支架6万个,实际只安装了1.2万个,造成屋面彩钢瓦几次被刮飞,致使严重物损等,上述情况由甲公司承担。
  3、整改方案一份,旨在证明乙公司向法院起诉之后,甲公司向法院提交过整改方案。
  4、质量检测报告一份,旨在证明建科院检测站作出了检测结论,认定本案工程已不能满足正常使用要求,且专家认为全面整改即为重作。
  5、造价评估报告一份,旨在证明本案工程重作所需费用为4,044,935元。
  6、支票、现金签收凭据一份,旨在证明甲公司已实际收取乙公司支付的工程款1,260,000元。
  7、工程结算书封面页一份,旨在证明吴某某系甲公司人员;甲公司曾准备以其他单位顶替结算工程款,被乙公司拒绝的事实。
  8、证明和发票各一张,旨在证明乙公司因抢修屋面已实际支出费用58,575.80元。
  甲公司提供了如下证据:
  1、甲公司的施工资质证书一份,旨在证明其钢结构工程专业承包资质为三级,承接本案工程系超越了资质等级。
  2、分包单位资格报审表及附件,旨在证明实际施工单位为案外人丁公司,而非甲公司。
  3、开工报告一份,证明内容同证据2。
  4、竣工报告一份,证明内容同证据2。
  5、工程结算书封面页一份(引用乙公司提供的证据7),旨在证明吴某某非甲公司人员,甲公司也没有收取过相关的工程款。
  6、隐蔽工程验收单一份、分项工程质量验收记录四份,旨在证明本案工程施工完成后,已通过乙公司及监理单位的验收。
  7、腾讯网关于麦莎台风的报导二则,旨在证明造成屋面掀开、漏水系不可抗力引起。
  对乙公司提供的证据,经庭审质证,甲公司对证据1的真实性无异议,但认为该合同没有实际履行;对证据2,认为周某某系挂靠人,且其对工程质量的自认、工程款金额的确认及对外承担责任的确认等均未经得甲公司的授权;对证据3的真实性没有异议,但认为只是基于弥补挂靠人的过错愿意承担整改责任;对证据4,认为该检测报告缺乏相应科学依据,是片面的,且全面整改和重作不应等同;对证据5,认为该评估报告是基于重作而评估,且造价按定额计算,故对评估的基础和结论均有异议;对证据6,认为对部分由吴某某收取的款项不予认可;对证据7,认为吴某某非甲公司人员;对证据8,认为发票并不能证明乙公司已实际支出该款项。
  对甲公司提供的证据,经庭审质证,乙公司对证据1、6、7的真实性无异议;对证据2、3、4,认为均系甲公司因缺乏相应施工资质,为验收之需而制作的备案资料,甲公司为本案工程的施工单位;对证据5的真实性没有异议,但认为该证据恰恰能反映吴某某系现场代表甲公司的施工人员。
  对乙公司提供的证据,经庭审质证,原审法院认证如下:证据1、3,因真实,且与本案有关联,予以采纳;对证据2,因周某某为甲公司的签约代表,周某某在该工程中实施的行为代表甲公司,由此产生的权利义务应由甲公司享有和承担,故对该证据予以采纳;对证据4,因建科院检测站在鉴定程序中缺少通知甲公司到场的通知证明,且该站对全面整改等文字表述没有作出进一步说明,而法院在重审期间要求该站进行补充鉴定,其也没有出具具体意见,故对该证明不予采纳;对证据5,因再次作出的检测结论已明确本案工程需重作,故该评估报告基于重作得出的结论,予以采纳。需说明的是,该评估报告虽已过评估基准日,但在征求乙公司、甲公司意见后,双方均未对此表示异议,故仍采纳该评估报告的结论;对证据6、7,因周某某在情况报告上确认过已付款金额,而总额中包含了吴某某的收款金额,即周某某认可吴某某的收款行为系代表甲公司,故对两份证据均予以确认;对证据8,因系案外人出具的证明和发票,凭此不能单独证明案外人对屋面进行抢修的事实,而乙公司未能补强有关证据,故不予采纳。
  对甲公司提供的证据,经庭审质证,原审法院认证如下:证据1、6、7,因真实,且与本案有关联,予以采纳;对证据2、3、4,因甲公司的签约代表人周某某对工程存在的质量予以了确认,且在法院组织的调解过程中,甲公司法定代表人对基础关系并未提出异议,并递交了整改方案,而案外人丁公司向法院作出书面声明,指出该公司从未承接过乙公司的主车间工程,甲公司证据中加盖的丁公司印章非该公司印章,该公司对此事宜毫不知情,并保留追究不法人员刑事责任的权利,因此,该些证据在内容上虽表现为丁公司系施工单位,但实际的施工单位应为甲公司;对证据5,与对乙公司证据7的认证意见相同。
  乙公司诉称:2004年10月4日,双方签订新建车间钢结构安装承包合同一份,约定由甲公司承建乙公司位于上海市奉贤区柘林镇胡桥社区新建车间的钢结构安装工程。在合同履行过程中,甲公司未能按照合同约定及工程图纸施工,造成工程安装质量存在严重问题。经上海市建筑科学研究院房屋质量检测站对本案工程作出检测,结论为“屋面存在质量问题及损伤较多,已不能满足正常使用要求,应进行全面整改。又经上海第一测量师事务所有限公司作出造价评估,全面整改的费用需4,044,935元。乙公司多次要求甲公司解决此纠纷,均未果,遂诉讼,请求判令:1、甲公司赔偿其因工程全部整修所需的费用4,090,000元(包含已发生的抢修费用58,575.80元);2、本案诉讼费用由甲公司负担。
  甲公司辩称,其确与乙公司签订过承包合同,但该合同并未实际履行,未履行的原因在于甲公司的钢结构承包资质不足。工程完工后,已通过竣工验收,乙公司也确认工程符合要求,现再提出质量问题,甲公司不予认可。乙公司将鉴定报告中的全面整改片面地理解为拆除重作,缺乏相应的依据,评估单位依据重作而得出的评估结论不应被采纳。另外,由于本案工程的施工材料均由乙公司提供,故对存在的质量问题还应查明是否由于设计原因、施工材料原因所引起,并不能由甲公司承担全部责任。
  
四、法院审理

深圳经济特区奖励和保护见义勇为人员条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区奖励和保护见义勇为人员条例

(1997年2月26日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过)


第一章 总则
第一条 为弘扬社会正气,维护社会治安,奖励和保护见义勇为人员,规范社会治安基金的筹集、使用和管理,根据有关法律、法规的规定,结合深圳经济特区(以下简称特区)实际,制定本条例。
第二条 对在特区内见义勇为的人员进行奖励和保护,适用本条例;本市公民在外地见义勇为的,参照适用本条例。
人民警察、武装警察、现役军人和其他公职安全保卫人员,在非执行公务时的见义勇为行为适用本条例。
第三条 对见义勇为人员的奖励实行物质奖励和精神奖励相结合的原则。
第四条 为奖励和保护见义勇为人员,依法设立深圳市社会治安基金(以下简称基金)。
基金的使用和管理应当接受有关部门和社会的监督。
第五条 深圳市人民政府(以下简称市人民政府)负责本条例的实施。人民银行、公安、民政、卫生、社会保险、劳动、人事、新闻宣传等部门在各自职责范围内负责本条例的实施。
深圳市社会治安基金会(以下简称基金会)是依法成立的社团法人,负责办理本条例规定中的具体事项。基金会应当按照有关法律、法规以及基金会章程的规定开展活动。

第二章 见义勇为行为的确认
第六条 本条例所称的见义勇为行为是指:
一、同正在进行的侵犯国家、集体、个人财产或者公民人身权利的违法犯罪行为进行斗争,使之免遭或者减轻损害的;
二、同正在进行的危害国家安全和社会公共秩序的违法犯罪行为进行斗争,制止违法犯罪行为的;
三、积极协助公安、司法机关追捕犯罪嫌疑人, 或者协助侦破大案,事迹突出的;
四、在抢险救灾中,不顾个人安危,使国家财产和人民生命财产免受重大损失,事迹突出,影响重大的。
第七条 见义勇为人员可以向基金会申请确认其见义勇为行为。有关单位或者个人也可以向基金会举荐见义勇为人员。经确认的见义勇为人员,享受本条例规定的奖励和保护。
申请人或者举荐人应当提供身份证明及其他证明材料。
第八条 基金会受理申请或者举荐后, 应当及时派员对见义勇为行为进行调查核实,并收集和保存有关证据材料。对不属于见义勇为行为的,基金会应当书面通知申请人或者举荐人。调查核实的材料应当由见义勇为行为发生地的公安机关证明。属于第六条第四项行为的,调查核实材?
嫌Φ庇煞ǘㄖ鞴芑刂っ鳌?
第九条 见义勇为行为没有被确认的,行为人或者举荐人可以向基金会申请复议。
基金会对复议申请应当认真研究,并在接到申请之日起一个月内书面答复申请人或者举荐人。

第三章 奖励
第十条 基金会对见义勇为人员应当给予不同等级的奖金奖励。奖金的等级、适用条件及审批权限由基金会理事会决定。
基金会对于事迹突出的见义勇为人员可以颁发荣誉证书, 事迹特别突出的,还可以向有关部门推荐奖励。
第十一条 市、区人民政府及其有关部门对于事迹突出、贡献较大的见义勇为人员应当给予以下表彰和奖励:
一、通报嘉奖;
二、颁发奖金;
三、晋升工资;
四、记功;
五、授予“见义勇为先进分子”荣誉称号。
前款表彰和奖励可以单独适用,也可以合并适用。事迹特别突出的,可以报送上一级人民政府表彰和奖励。
上述表彰和奖励的见义勇为人员,属于国家机关、企业、事业单位及社会团体工作人员,由其所在单位呈报;其他人员,由基金会呈报。
第十二条 获得人民政府授予荣誉称号的见义勇为人员,在同等条件下享有升学、入伍、就业、住房、晋升工资、入户等方面的优先权。
获得市人民政府授予“见义勇为先进分子”荣誉称号的见义勇为人员,享受市级劳动模范的待遇。
第十三条 因见义勇为牺牲并符合革命烈士条件的,由市民政部门申报有关部门批准。
被依法批准为烈士的,其遗属按照有关规定享受烈属待遇。
第十四条 见义勇为人员的用人单位或者其所属基层组织可以按本规定对见义勇为人员进行表彰或者奖励。
第十五条 奖励见义勇为人员应当公开进行,但被奖励人员要求保密或者有关部门认为应当保密的除外。
第十六条 新闻宣传部门应当大力宣传见义勇为事迹,及时报道奖励和保护见义勇为人员的有关活动。

第四章 保护
第十七条 见义勇为人员的医疗费、误工费及丧葬费,依法由加害人承担,但有关单位和部门应当按照本条例的规定先行支付。
先行支付单位依法享有对加害人的追偿权。
第十八条 各医疗卫生机构对见义勇为负伤的人员应当优先抢救和治疗,不得推诿或者拒绝。
第十九条 因见义勇为负伤人员的医疗费用按下列方式先行支付:
一、见义勇为人员用人单位参加工伤保险的,由社会保险机构按工伤保险规定支付,并同时享受工伤保险的其他待遇;
二、见义勇为人员参加医疗保险的,由社会保险机构支付;
三、其他见义勇为人员,由基金会对医疗机构支付一次性医疗费用补助。医疗费用补助的等级、数额及审批权限由基金会理事会决定。
第二十条 因见义勇为牺牲人员的丧葬费用,参加工伤保险的,由社会保险机构先行支付;有用人单位的,由该单位先行支付;无用人单位的,由基金会先行支付。
第二十一条 因见义勇为负伤的人员在治疗期间应当视为正常出勤,用人单位不得因此扣减其工资、奖金及其他福利待遇。
第二十二条 因见义勇为致残人员的残废等级,参加工伤保险的,由社会保险机构依法确认;其他人员由民政部门依法确认。
第二十三条 因见义勇为牺牲人员的抚恤金或者致残人员的慰问金,属国家公职人员或者参加工伤保险的,分别由民政部门或者社会保险机构按有关规定支付;其他人员由基金会一次性定额发给。
第二十四条 因见义勇为致残而不能在本市原工作的人员,用人单位应当给予适当调整,并不得因此终止劳动合同或者辞退;在外地工作的,基金会应当出具见义勇为证明,并建议其用人单位给予适当调整和照顾。见义勇为致残人员的工作安排,属于深圳市常住户口的,由民政部门、
残疾人联合会或者劳动人事部门负责适当安置。
对见义勇为牺牲人员或者丧失劳动能力的致残人员的配偶、 直系亲属的劳动就业,由劳动人事部门在同等条件下优先推荐。
第二十五条 对协助追捕犯罪嫌疑人或者协助侦破大案的见义勇为人员不宜公开的,基金会及有关部门应当保密。公安、司法机关对需要保护的见义勇为人员及其亲属,应当采取有效措施予以保护。

第五章 基金的筹集、使用和管理
第二十六条 基金由基金会依法筹集、使用和管理。其他组织和个人不得筹集。
基金会应当建立、健全基金的使用和管理的规章制度,并由理事会行使基金的使用权和管理权。
第二十七条 基金通过下列方式筹集:
一、国内机关、团体、企业、事业单位及公民个人的捐赠;
二、海外华侨、港、澳、台同胞以及外国友好团体和人士的捐赠;
三、社会福利基金给予的资助;
四、各级人民政府提供的必要资助;
五、其他合法的方式。
凡捐款的单位和人员,基金会可以予以公布和表彰。
对于捐款较多的单位或者个人,基金会可以推荐其参加理事会。
第二十八条 基金主要用于下列用途:
一、见义勇为人员的奖金;
二、见义勇为人员的医疗费用补助;
三、见义勇为人员的丧葬费、抚恤金、慰问费用;
四、基金会经核定的其他开支。基金应当专款专用,不得挪作他用。
第二十九条 基金应当在增值额度内开支使用,确需超出增值额度开支的,应当经基金会的理事会全体会议批准。
每年度基金增值的结余部分,应当提留一定比例转为本金,其余部分转入下年度使用。提留比例由基金会决定。
第三十条 基金应当以储蓄、购买债券和国家允许的其他安全方式增值。
第三十一条 基金会应当接受人民银行、民政等有关部门的监督,并定期向主管部门报送基金收支报表。

第六章 法律责任
第三十二条 违反本条例第十八条规定,拒绝或者拖延抢救见义勇为负伤人员的,由市卫生行政主管部门批评教育,并责令其抢救;造成严重后果的,对有关领导和直接责任人员给予行政处分。
第三十三条 违反本条例第二十一条规定,用人单位扣减见义勇为人员的工资、奖金及其他福利待遇的,由市劳动行政主管部门进行批评,责令其纠正;拒不纠正的,由市劳动行政主管部门对用人单位处以5000元罚款。
第三十四条 违反本条例第二十四条规定, 用人单位对见义勇为致残人员的工作不进行适当调整的,市劳动行政主管部门应当进行批评,责令其纠正;因此终止劳动合同或者辞退的,应当责令其继续履行合同;拒不履行的,由市劳动行政主管部门根据情况,责令其对见义勇为人员一?
涡灾Ц叮玻埃埃埃霸陨喜钩シ选?
第三十五条 违反本条例第二十五条规定,对举报犯罪、追捕逃犯的见义勇为人员应当保密而不保密,或者对需要保护的见义勇为人员及其亲属未采取有效措施予以保护,造成严重后果的,由有关部门依法追究有关领导和直接责任人员的责任,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责
任。
第三十六条 违反本条例第二十六条第一款规定,违法筹集基金的,由市人民银行责令其停止非法筹集活动,没收其非法筹集的款项,按有关规定处以罚款,并由有关部门依法追究责任人员的责任,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本条例第二十八条第二款规定,将基金挪作他用的,由主管部门责令其纠正,并对基金会主要负责人和直接责任人员给予行政处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 违反本条例第三十条规定,不按法定方式投资增值,或者在投资过程中,因失职而使基金受到损失的,由其行政主管部门对基金会主要负责人和直接责任人员给予行政处分;有个人非法获利的,追缴其非法所得,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 违反本条例第三十一条规定,未定期向人民银行、民政部门报送基金收支报表的,由人民银行、民政部门通报批评,并责令其报送。情节严重的,由有关部门依法处理。

第七章 附则
第四十条 本条例自公布之日起施行。



1997年2月26日
证据的属性问题研究——浅析民事诉讼中视听资料的合法性

作者:王清镇

相关案例:2000年12月28日,上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚,但在庭审中,女方出示的证明男方有外遇的录像带(该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的)并没有成为离婚的证据。在这起离婚案的判决书上,法院并未对这一证据作出是否认定的评判。
适用法律:最高人民法院法复(1995)2号司法解释中规定:未经对方当事人的同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。
相关话题:把视听资料作为一种独立的诉讼证据是我国的首创。法院在上述案件中对这一证据未作出是否认定的评判,这对于视听资料证据意味着什么?未经他人同意私自录制的视听资料不合法,到底违的是什么法?录制有关他人的视听资料,必须经他人同意,他人会同意吗?

在我国的民事诉讼当中,其首要目标就是公正地解决当事人之间的争端。为此,必须首先查明案件的真实情况。民事诉讼证据是当事人赖以提出诉讼主张、并证明其诉讼主张合法成立的根据;是法院查明案件事实、公正裁判民事案件的基础。由此可见,证据对于民事诉讼的发生、进行与终结具有非常重要的意义。我国法学界曾对诉讼证据的属性问题进行过激烈的争论,争论的焦点就在于证据的基本特征是否应有合法性。主张证据应当具有合法性的观点认为,证据的合法性是一个不可或缺的属性,是“正当程序”的基础。以非法手段获得的证据没有证据能力。诉讼证据的合法性包含下列两方面含义:1、诉讼证据的提供、收集和审查,必须符合法定诉讼程序的要求。2、实体法律明确规定某些法律行为必须采取特定形式的,证明这些法律行为成立或不成立的证据只能是具备该法定形式的事实材料。主张证据可不具有合法性的观点认为,主张证据有合法性特征会助长主观主义,从而动摇和削弱证据的客观性。在此,笔者谨就视听资料的合法性进行一番阐述。
随着科学技术的发展和民事审判制度的改革完善,我国1982年3月颁布的试行民事诉讼法第一次将视听资料作为一种独立的诉讼证据加以确定。在信息时代的今天,将视听资料作为独立的证据形式予以规定,对法学的研究和司法的实践来说都是一个进步的作法。视听资料,是指采用先进科学技术,利用图象、音响及电脑贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据。它包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。由于视听资料是通过图象、音响等来再现案件事实的,因此,它能够较为准确地反映案件的真实情况,检验印证其他证据的真伪,从而认定案件事实。这对人民法院查明案情,提高审判质量,正确处理民事纠纷都具有非常重要的意义。视听资料作为一种诉讼证据,是现代科技发展在法律上的一种表现。除了作为证据所应具有的基本特征以外,其具有以下两个特点:(一)由于视听资料是采用现代科学技术手段,在一般情况下,它不受主观因素的影响。它也避免了其他证据的一些弊病。因此,与其他证据相比较,视听资料有较大的科学性、真实性、可靠性和准确性。但是,在最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款中规定:视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。(二)随着科技发展和有关音像设备的普及,视听资料又极易被伪造,变造,比如被剪接、改变其内容等。因此,民事诉讼法规定,对视听资料,应认真审查,辨别真伪,并结合案件的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
在我国目前所进行的民事审判举证制度改革中,其价值取向应为“相对当事人主义”,即充分借鉴英美法系国家之“当事人主义”的审判经验,将举证责任在很大程度上倾斜于当事人双方,同时保留我们自己的成功经验,将一部分证据的查明责任留给法官。实行民事审判方式改革以来,当事人在法庭上的对抗日益加重和频繁。在这种情况下,举证责任的分担是否公平,将直接影响到当事人诉讼的成败。结合我国地区经济发展不平衡、人口素质差异大的特点,将两种庭审方式(当事人主义和职权主义)有机地结合起来,使当事人的举证能力尽可能地得到充分发挥,并在当事人一方因客观原因而举证不能的情况下,充分发挥法院依职权收集证据的作用,弥补当事人举证能力之不足,在法律上具体规定法院依职权调查取证的范围,弥补我国民诉法第六十五条第一款规定(人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝)的不足,避免法官因各种原因而不主动行使其职权调查取证的消极性,最大限度地保证查明案件事实,及时公正地处理案件,以充分保障当事人的合法权益免受侵害。伴随着我国民事审判方式的改革,在民事诉讼中强调当事人的举证责任,当事人必须承担不能举证的败诉风险。因此,为了胜诉,当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料。这就难免出现当事人为获得对自己有利的证据而采用非法手段收集证据的情况。例如,一方当事人未经对方同意私自将录音、录像并提供给法院作证据的情况,当事人提供的这种视听资料能否作为证据采用,主张证据应具有合法性的人认为,证据必须经过合法收集才能进入诉讼程序,用作定案根据,视听资料作为一种证据形式也不例外。未经对方同意,一方私自进行的录音、录像反映的确实是事实也不能具有证明力。而主张证据仅具有客观性、关联性的人则认为,虽然未经对方同意,一方当事人私自录音、录像,但这种取证的方法并不为法律所禁止,因此取得的视听资料也不能认为是通过非法途径取得的,当事人提供的这种视听资料应该认为具有证明力,能够用作诉讼证据。此外,有的案件除了当事人提供的这种视听资料外,没有其他证据,而这种视听资料记载的内容又确实是真实的,如果这种视听资料不能用作证据,那么,案件就无法处理,当事人的合法权益就不能得到保护。
笔者认为,第二种观点显然是错误的。合法性是诉讼证据的基本特征,只有依法定程序收集和认定的证据事实,才能作为定案的根据。而且,在对方当事人不知情的情况下,其言谈的准确性、真实性或许也是要打折扣的。民事诉讼证据的合法性包含有两层含义:第一,证据具有法律规定的许可性。对某些法律行为的成立,法律规定了特定的形式,不具备法律所要求的特定形式,该项法律行为就不能成立。在诉讼中要证明这些法律行为的成立,就应当以符合法律所要求的特定形式来加以证明。第二、证据必须由当事人按照法定程序提供和法定机关、法定人员按照法定程序调查收集和审查核实。这样,不但不会助长主观主义,反而会提高司法人员和人民群众尊重法律的意识,使案件的处理更具有客观性。但是,第一种观点也是值得商榷的。最高人民法院法复(1995)2号司法解释中规定:未经对方当事人的同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。这句话很具体。该解释属于一种证据排除规则,是指对与案件有关联、本来可以作为证据使用的视听资料证据,因不具有合法性而加以排除,不得予以采纳的证据规则。从规定的精神和宪法的理论来看,其立法目的主要是为了保护当事人的隐私权。但是,如果一对婚外情男女在街上手拉手招摇过市时被录下来,这种所谓公开的秘密又侵犯什么隐私权呢?又比如当事人双方之间的谈话,被其中一方在未经对方同意的情况下录了音并呈给了法庭,根据上述规定,该录音因不具有合法性而不能成其为证据,但是,当事人之间的互相明了的谈话还有隐私可言吗?正如著名法学家耶林对1872年的德国法提出的尖锐批评那样:“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。”由此可见,这个司法解释引入了证据排除规则来保护公民的基本权利,虽然很规定得很具体,但却很不严谨,应当予以完善。
随着社会的发展和进步,人们认识能力逐步提高,法院试图把法律适用于事实,逐步形成了一套断定事实的原则,即证据法规则。这种证据法规则是审判官们在裁判诉讼当事人向他们提出的争执点时指定的。这样,一种事实是否可以成为证据,必须由证据法来规定。事实本身可能是客观的,但事实本身并不必然成为证据。证据只能是一个法律上的概念。我国诉讼法上的证据概念是不完整的,而我国《民事诉讼法》上更没有规定证据的概念。笔者认为,民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件真实情况的一切事实,其概念的精髓就在于“依法定程序”,它充分体现了证据所应具有的基本特征:合法性。只有依法定程序收集和认定的证据,才具有坚实的基础;依据这种证据定案的司法部门才具有司法信赖度;经这样的司法部门审定的案件才真正经得起历史的考验。但是,随着我国社会主义市场经济体制的进一步完善,现代企业制度的建立和各项重大改革措施的出台,必然涉及各方面利益的调整,触及深层次的矛盾,民事关系呈现多样化、复杂化的趋势。在很多情况下,出现了受害者或无过错方难以举证或举证不能的现象。例如:2000年12月28日,上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚,但在庭审中,女方出示的证明男方有外遇的录像带(该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的)并没有成为离婚的证据。考虑到目前我国《民事诉讼法》并没有对证据作出更为详细的规则,因此在这起离婚案的判决书上,法院未对这一证据作出是否认定的评判。这本身就可以理解为法官以沉默的方式对最高院法复(1995)2号司法解释提出质疑。在上述情况下,如果片面强调实行当事人主义,就难以查清案件的事实,不可能有较高水平的举证、质证和辩论,更不可能有令人信服的公正的裁判了。保护弱者是20世纪法律制度变迁的基本价值取向,在民事诉讼领域,援助在运用诉讼资源方面处于劣势的弱者,实际上是法院对双方当事人利用诉讼资源能力处于不平等状态予以矫正,使其达到相对平衡状态的诉讼行为。
人民法院依法对民事案件及时进行审理,使发生争议的民事权利义务关系得到确认,民事违法行为受到制裁,当事人的合法权益受到保护,这是民事诉讼的任务之一。保护当事人的合法权益,是法律正义的内容之一,而法律正义还有一个更深刻的内容,就是不允许用非正义的手段实现正义。这个精神体现在证据规则上,就必然要求证据的取得是合法的,任何通过非法的方式取得的证据均不能够采用。在一般意义上,程序保障并促进了诉讼公正(实体公正)的实现。对此,英美证据法中的排除规则亦有类似的规定,即以非法手段取得的证据资料必须排除在法庭审理之外。从这个角度看,最高院的司法解释好象还是对的。但是,从理论上说,某个行为是否合法,应该以现行法律为依据,由法院根据具体情况和法律规定来认定。简单地把未经同意等同于不合法,不仅反映了该解释在认识上的偏颇,也表现了该解释技术上的不成熟,应该予以纠正。
综上所述,在推行以强调当事人举证责任为特征的民事审判方式改革的情况下,还有必要明确界定当事人收集证据的合法途径与非法手段,充分保证程序的正义,以全面保护当事人的合法权益,实现实体正义。笔者认为,对于民事诉讼当中的视听资料的证据效力问题,不应采取“一刀切”的方式,把未经同意就视为非法证据予以排除,而应明确规定其例外情况,划定一个排除范围,把这个本意想引入证据排除规则的司法解释进行完善:
(一)该证据是唯一的、重要的、直接的证据。在上述案例中,女方所提供的视听资料就是该案的唯一的、重要的、直接的证据。因为,该视听资料能够证明案件的事实真相,可以直接证实男方有在外偷情的事实,而且女方要证明该事实,所能采取的方法也就只有这种途径。难道你还要让女方在录制该视听资料之前,问她的丈夫:“我要把你和那女人偷情的画面拍下来,你同意吗?”这答案显然是否定的。
(二)该证据所记载的是对方当事人在公共场合的行为。一个人在公共场合所为的行为还有什么隐私可言,还有什么不为人所知的呢?例如,一对中国的男女在闹市中接吻,你难道会认为他们不是恋人,而是在以示友好吗?
(三)收集制作视听资料的一方当事人参与了该录制内容的场合,即该场合是相对的公共场合。例如,公民之间的对话,法律并没有任何禁止性规定禁止公民的这种私录行为。笔者认为,对于一项事物或一件事情的记忆,用录音机、录象机、摄影机与用人脑是没有本质区别的,只是该事物、事情的再现形式不同罢了,这丝毫不会导致事实真相的歪曲,而且还有利于保全证据的完整性和真实性以及保证程序的公正。
参考目录:
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作者单位:福建省安溪县人民法院