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商誉、混淆与制止不正当竞争/商家泉

时间:2024-07-22 21:26:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8397
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商业标识保护的本质及重点是商誉,混淆连接着商誉与制止不正当竞争,由它决定是否应该制止盗用商誉的不正当行为。

一、商誉

英国法官认为,商誉很容易被描述,但很难被定义。这是与好的名称、声誉和营业相联系的利益和优势。这是经营中的一种吸引力。这是一种从一开始就可以区别旧的经营活动和新的经营活动的事物。营业的商誉必须来自于特别的中心或来源。但是广泛地延伸或谈化它的影响力会使商誉毫无价值,除非商誉具有使消费者将商品带回家的足够吸引力。
经济学上,商誉是企业存在的优越条件使其在未来时期获利能力超过可辨认资产正常获利能力的资本化价值 ,该商业价值一旦被不正当盗用,包括商标、字号、外观专利及其他商业外观在内的过分效仿,将对消费者及正常市场参与者产生损害,对该不正当竞争行为的制止可通过授予财产权或竞争法模式予以保护。
商誉与其上述商标、字号、外观专利等载体的关系是食物和器皿的关系,在某些极端情况下,甚至企业法定代表人、股东或实际经营者个人也可以是商誉的载体,向乔布斯、李嘉诚、王石、马云等。食物和器皿本身都是有价值的,不过商誉的价值是动态的,标识本身的价值是相对固定的。确定商誉获得的时间不是商标申请和获得注册的时间,而是产品投入市场的时间,商誉获得时间节点的最早案例是英国的Cadbury案。
商誉是否属于知识产权,具有一定的争议。但不可否认,包括商标、字号、外观等标识权保护的实质,是要保护其背后的商誉。
产品的商誉,其载体一般为商标,而企业的商誉,其载体一般为企业字号。商标所代表的其背后产品的商誉,与字号所代表的其背后企业的商誉,并不一定相同,如海信手机商誉不及海信公司,伊利奶粉不及伊利公司等。当商标与字号相同、企业产品类型单一的,两者商誉合一。
商标仅是商誉的载体,而非商誉本身。商标所代表的商誉离不开其背后创造商誉的产品或服务。说清了商誉与商标的关系,也就能理解加多宝在合法转移王老吉商誉时是合理的,因为其商誉所依赖的产品没有改变,仅是代表商誉的商标变更。


二、混淆
混淆在商标、外观,以及更宽泛的不正当竞争法中占有重要地位,有观点认为,包括商标在内的不正当竞争法是混淆的产物。是否存在混淆的可能性,成为判断侵权与否的重要标准。一般认为,混淆是一般原则,淡化则是补充存在。同时,应当注意的是,混淆的内容不仅局限于“来源或出处”,任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应制止。
(一) 混淆的类型
1、 直接混淆(单一出处)、间接混淆(多出处混淆、赞助混淆)
(1)、直接混淆:误认为两者源于同一出处,分为:产品混淆、来源混淆
(2)、间接混淆(多出处混淆、赞助混淆)
意识到产品来源出自不同出处,为独立企业,但又认为不同出处主体之间存在商业上的联系,包括控股关系、授权关系、赞助或许可关系等。

2、正向混淆、反向混淆:
(1)、正向混淆:误认为被告的产品来源于原告。
(2)、反向混淆:误认为原告的产品来源于被告。(IPAD、百事可乐蓝色风暴案、美国1977年Big Foot案)。放任反向混淆无异于向人们昭示,大公司可以名正言顺的窃取小公司的在先商标,凭借雄厚的经济实力进行密集广告宣传后据为己有。

3、售前混淆、售后混淆
时间不局限于购买时,主体由购买者扩展到旁观者。
(1)、售前混淆:实际购买前混淆,在光顾店面看到商品后,能够区分,在决定是否购买时,混淆心态已经不存在。目的在于吸引消费者、争取商业机会。美国部分法院认为也构成侵权。理由是,虽未给权利人造成损害,但确不正当的利用了权利人的商誉或名声。对一些品牌忠诚度不高的消费者,很可能就此购买。
判断关键点:商品的相关度(是否具有竞争关系)及消费者的注意程度。
案例:老字号瑞蚨祥老地址经营纠纷 大众搬场 美丽漂漂(关键词搜索)
(2)、售后混淆
A、购买者事先不知正品,使用后感觉质量不高,将仿制品与正品混淆,不再购买该品牌产品,正品随即失去市场;
B、购买者事先知道为仿制品,只需支付较低的价格就可获得拥有正品的声望和优越感,挤占正品市场份额,同时,旁观人不知并产生混淆, 可能因对仿制品品质不满意,正品丧失市场份额。同时,仿制品充斥市面,正品不再罕见、稀有,失去神秘感,售价无法维持原有水平,权利人失去部分利润。

4、联想性混淆或潜意识混淆
(1)、联想性混淆:源于德国;潜意识混淆:源于美国
(2)、法院保护的理由是:被告不恰当的利用了原告的商誉,在消费者心目中引发了潜意识的联想,碰巧与原告带来的其他联想相一致,消费者是无意间将一种产品的性能与名声与另一产品联系在一起,但可能事实上能够识别不同厂家,这无疑会产生淡化的效果,逐渐消弱、降低在相关公众心目中的印象。如摄氏香水—华氏香水;黑人牙膏---白人牙膏;
小米手机---大米手机。

(二)、混淆判定的参考因素(美国)
1、联邦第一巡回上诉法院
共考虑八项参考因素,即商标之近似性,商品之类似性,交易管道问之关系,系争当事人之广告的关系,可能的买受人阶层,确实混淆之证据,被告采用其商标的意图,原告商标之力量(商誉)”。
2、联邦第二巡回上诉法院
考虑由著名拍立得 (Polaroid)案所建立之八项参考因素,即商标之力量,商标
之近似性,商品之邻近性(proximity),商标前使用人跨越商品界线(bridge the
product gap)之可能性,确实发生混淆证据,商标后使用人采用其商标时的善意
(good faith),其商品的质量以及买受人之成熟度(sophistication)。
此八项参考因素原本仅适用于不同产品,但该法院于一九八八年Banff,Ltd.V.
Federated Dept.Stores,Inc.一案表示,该等因素亦适用于竞争商品。
3、联邦第三巡回上诉法院
考虑十项参考因素:商标之近似性,商标之力量(商誉),商品价格及其它显示买受人注意程度之指标,共同使用而未引起确实混淆之期间,被告采用系争商标之意图,确实混淆之证据,交易管道及广告媒体之同一性,消费者因为商品功能类似所设想之商品关系,可使大众期待商标前使用人可能进入后使用人市场之其它因素。

关于修改《中央财政小型农田水利设施建设和国家水土保持重点建设工程补助专项资金管理办法》有关条文的通知

财政部 水利部


关于修改《中央财政小型农田水利设施建设和国家水土保持重点建设工程补助专项资金管理办法》有关条文的通知

财农〔2012〕54号


农业部,各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、水利(务)厅(局),新疆生产建设兵团财务局、水利局:
  根据《中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定》(中发〔2011〕1号)精神,为进一步健全农田水利建设政策支持体系,财政部、水利部决定对《中央财政小型农田水利设施建设和国家水土保持重点建设工程补助专项资金管理办法》(财农〔2009〕335号,以下简称《办法》)有关条文作如下修改:
  一、将《办法》第九条修改为:“小农水专项资金用于重点县建设的,重点支持现有小型农田水利设施和大中型灌区末级渠系续建、配套、改造,因地制宜建设高效节水灌溉工程和适度新建小型水源工程。小农水专项资金用于支持专项工程建设的,重点支持高效节水灌溉、山丘区“五小水利”工程建设、农村河塘清淤整治等。主要包括:
  “(一)小型水源工程:包括塘坝(容积小于10万m3)、引水堰闸(流量小于1m3/s)、小型灌溉泵站(装机小于1000千瓦)、灌溉机电井、雨水集蓄利用工程(容积小于500m3)等;
  “(二)灌溉渠系工程:包括大型灌区和5-30万亩大中型灌区末级渠系(流量小于1m3/s)、5万亩以下灌区的渠系工程及配套建筑物、田间输水管道等;
  “(三)高效节水灌溉工程:包括管道输水灌溉、喷灌、微灌等;
  “(四)排水工程:包括小型排水泵站(装机容量小于1000千瓦)、控制面积3万亩以下的排水沟道及配套建筑物等;
  “(五)农村河塘清淤整治:包括承担灌溉、排涝功能,流域控制面积在50km2以内的农村河道的整治及河塘清淤;
  “(六)田间配套工程:包括必要的机耕道路、生产桥等;
  “(七)牧区高效节水灌溉饲草料地工程;
  “(八)必要的量测水设施、灌溉试验站等。
  “小农水专项资金具体年度补助范围或建设内容,由财政部、水利部根据上述范围和国家有关政策确定,并通过小农水专项资金项目立项指南发布。”
  二、将《办法》第三十一条修改为:“为进一步提高地方预算的完整性,加快预算执行进度,财政部按照一定比例提前通知下一年度中央补助资金预算规模。
  “各级财政部门要及时拨付小农水专项资金和水土保持专项资金,保证工程项目的顺利实施。中央补助资金使用中,属于政府采购范围的,按照政府采购有关规定执行。资金支付按照财政国库管理有关规定执行。”
  本通知自发布之日起施行,请遵照执行。执行中的问题,请及时反馈。
  附件:修改内容对照说明表
http://www.gov.cn/zwgk/2012-06/20/content_2165952.htm

                           财政部 水利部
                         二○一二年五月二十四日



附件下载:
  附件:修改内容对照说明表.doc
http://www.gov.cn/zwgk/2012-06/20/content_2165952.htm



深圳有色金属交易所深圳期货联合交易所管理暂行规定

广东省深圳市人民政府


深圳有色金属交易所深圳期货联合交易所管理暂行规定
深圳市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强对期货市场的管理,规范期货交易行为,促进期货市场健康发展,根据国家有关法律、法规的规定,制订本规定。
第二条 深圳有色金属交易所和深圳期货联合交易所(以下简称交易所)是组织商品和金融期货以及期权交易、对会员进行管理并提供服务的企业法人。
第三条 交易所遵循“公开、公平、公正”的原则,实行集中交易、公开竞价。严禁进行场外交易。
第四条 深圳市贸易发展局为深圳市人民政府期货交易主管部门。
第五条 凡在交易所进行的交易均须遵守本规定。

第二章 监事委员会
第六条 交易所监事委员会由深圳市贸易发展局聘请政府有关部门的代表、专家组成。
第七条 监事委员会的职能:
(一)根据国家法律、法规和本规定,对交易所的管理和交易活动进行监督和检查。
(二)对交易所管理提出建议;
(三)定期听取交易所的工作汇报,了解易交所的财务状况;
(四)受理会员和客户投诉,制止交易市场上的价格操纵和非法交易。

第三章 理事会
第八条 深圳有色金属交易所和深圳期货联合交易所共设一个理事会。
理事会是深圳有色金属交易所和深圳期货联合交易所的最高决策机构,下设两个执行委员会,分别对两个交易所进行管理。理事会侧重两个交易所重大原则、宏观管理的决策,理事会执委会分别侧重两个交易所具体管理、运作的决策。
第九条 理事会的职能如下:
(一)接受期货交易主管部门的领导,执行会员大会决议;
(二)制定和修改交易所章程,对交易所会员管理办法、交易规则以及其它规则提出修改建议;
(三)审查会员资格,批准会员入会和退会的申请;
(四)聘任交易所总裁、副总裁以及其他高级管理人员;
(五)审定交易所年度工作报告和财务预算报告,制定交易所中、长期规划等重大事项;
(六)聘任非会员理事;
(七)对所的分立、合并、终止和清算作出决议。
第十条 全体理事有义务严格遵守理事会决定,一切违反理事会决定的行为,均属无效。
第十一条 交易所实行理事会领导下的总裁负责制,总裁是交易所的法人代理。
第十二条 为了加强交易所的自律和管理,理事会根据需要下设会员资格审查、交易行为管理、仲裁等专门委员会,负责审查申请者的入会资格、监督交易场内的交易活动、处理交易纠纷等事项。各专门委员会工作章程由交易所制定。

第四章 会员和会员大会
第十三条 交易所实行会员制。
第十四条 申请成为交易所会员,应符合以下条件:
(一)具备企业法人资格;
(二)有固定场所,拥有不少于200万元人民币的注册资本额;
(三)遵守中华人民共和国法律、法规以及深圳经济特区的法规、规章;
(四)具有良好的商业信誉。
第十五条 承认交易所章程和交易规则并具备前条规定之条件的法人,可以向一个交易所提出申请,成为一个交易所的会员,也可以向两个交易所分别提出申请,经理事会审查批准后成为两个交易所的会员。
第十六条 交易所会员享受下列权利:
(一)有权参加交易所的场内交易,享有交易场内公共设施的使用权;
(二)有权参加会员大会,听取、审议交易所的工作报告,并对交易所的重大事务有建议、批评、监督、表决权;
(三)有权转让会员席位,但必须向理事会提出书面申请,经审核批准后,方可转让;
(四)对交易所的专门委员会享有选举权和被选举权;
(五)有退会的自由。
交易所会员应履行下列义务:
(一)自觉执行国家的有关法律、法规和本规定;
(二)严格遵守交易所章程和交易规则,接受交易所的管理和监督;
(三)按规定交纳会费、交易手续费、风险基金和交易保证金等费用;
(四)须依规定完成一定的交易额;
(五)会员单位的法定代表人发生变更、营业场所产生变动时,应及时向交易所报告。
第十七条 会员单位进场交易必须委托出市代表进行,出市代表必须经过培训并考核合格。未取得出市代表资格的人员不得进场交易。
第十八条 出市代表在交易所内的交易行为应经会员单位授权,并对会员单位负责。
第十九条 交易所实行会员自律管理,会员大会是交易所的最高权力机构。会员大会每年召开一次,由理事长根据章程规定召集。当理事长认为必要时或者有三分之一以上会员联名要求时,可以召开临时会员大会。
第二十条 下列所载事项,须由会员大会作出决议:
(一)审议、修改交易所章程和交易所内部规章制度;
(二)审议理事会的工作报告;
(三)资产负债表、损益计算书、业务报告书、剩余金处理案以及损失处理案的批准;
(四)推举会员理事;
(五)次年度收支预算报告和业务计划报告的批准;
(六)会员的除名;
(七)章程或业务规划规定的其他事项。

第五章 交易管理
第二十一条 经期货交易主管部门批准的农产品、矿产品、能源产品、金融期货或期权等均可在交易所在进行交易。
第二十二条 交易所应及时向社会公布上市交易品种的有关信息。
第二十三条 交易所会员可以自营或代客买卖,但代客买卖的会员应符合下列条件,并经核准的方能进行:
(一)具有交易所规定的注册资本额;
(二)有与经营代客业务相适应的专业人员;
(三)有完善的组织机构和健全的财务制度;
(四)熟悉期货市场交易操作规程;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第二十四条 客户可委托具有代客交易资格的会员单位通过其出市代表在场内代其进行交易。
第二十五条 交易所有权对会员的交易活动进行检查和监督,会员应如实反映情况。
第二十六条 交易所必须对会员资料进行保密。
第二十七条 每日商品价格的涨跌幅度限制由交易所就不同交易的品种分别确定。

第六章 结算与交割
第二十八条 交易所设结算机构,对交易进行统一结算。
第二十九条 结算机构的职责:
(一)负责期货合约的结算与交割;
(二)在交易过程中,作为交易中介,即卖方的买方,买方的卖方;
(三)负担风险管理的责任,保证期货合约的履行;
(四)了解交易所会员的财务状况,并向交易行为管理委员会报告。
第三十条 会员应在交易所指定的银行开立专用结算帐户。
第三十一条 结算机构接受国家金融管理部门的业务指导和期货交易主管部门的监督管理。
第三十二条 会员应按交易规则的规定交纳风险基金、保证金以及其它有关费用。动用风险基金必须经会员大会讨论通过。
第三十三条 结算机构应根据本规定和交易规则制定风险资金、保证金等资金的管理办法以及结算细则。
第三十四条 交易签约后,交易一方出现违约时,结算机构应先代违约方履约,并有权依法向违约方追偿和处以违约方一定数额的违约金。违约金应归入交易所风险基金。
第三十五条 结算机构有对会员的财务及业务情况保密的义务。结算机构职员不得以任何形式泄露会员的财务和业务情况。
第三十六条 交易所收取的交易手续费的标准报物价部门审定后执行。
第三十七条 结算机构实行每日结算制,并于下一交易日开市前将结算情况通知交易所和各会员。

第七章 罚 则
第三十八条 交易所职员违反交易所章程及具体规定,在主持交易和处理争议中有偏袒行为,并泄露会员秘密、参与期货交易的,由交易所依职权予以行政处分,并由期货交易主管部门没收非法所得。情节严重、构成犯罪的,移交司法机关依法处理。
第三十九条 会员单位或其出市代表以获取非法利益为目的,散布误导交易的信息、合谋串通制造虚假供求、操纵商品价格、扰乱交易秩序的,期货交易主管部门应没收其非法所得,并可处以非法所得金额一倍以上三倍以下的罚款。直接责任人员构成犯罪的,移交司法机关依法处理。


第四十条 出市代表有第三十九条规定之情形者,被交易所除名的,自除名之日起五年内不得被重新录用为期货交易从业人员;受到刑事处罚的,被交易所除名后不得再被重新录用为期货交易从业人员。
第四十一条 结算机构违反本规定及交易规则,在风险管理中因过失造成会员损失的,结算机构应当承担赔偿责任。

第八章 附 则
第四十二条 交易所依照本规定拟定交易规则,报深圳市人民政府批准后施行。
第四十三条 本规定由期货交易主管部门负责解释。
第四十四条 本规定自颁布之日起执行,《深圳有色金属交易所管理暂行规定》(深府〔1991〕386号)同时废止。



1994年3月25日