先行调解性质的理解与认识

　　　　　　　　◇ 中国民事诉讼法学会常务副会长 南京师范大学教授 李 浩



探究先行调解性质的必要性

在本次民事诉讼法修订中，立法机关对法院调解制度做了多处修订，其中引人瞩目的一处是增设了先行调解的规定。新民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”

先行调解的创设在我国的法院调解制度中增添了一种新类型的调解，体现了立法与司法中“调解优先”的理念，也贯彻了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定先行调解后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段：在“起诉与受理”阶段中，有立案前的先行调解；在“审理前的准备”阶段，有第一百三十三条规定的包括立案调解和其他审前调解在内的开庭前的调解；在“开庭审理”阶段，有第一百四十二条规定的法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

然而，立法新增的先行调解究竟是何种性质的调解？它是立案前的调解，即通常所说的诉前调解还是受理后的调解，即进入诉讼后的调解或者说诉讼中的调解？不同答案将影响甚至决定对以下问题的处置：１.诉讼费的交纳。如果是诉前调解，原告无需缴纳案件的受理费；如果是诉讼中的调解，则需预交案件受理费，调解成功则减半交费。２.调解的主体。如果是诉前调解，法院可主要采用委托人民调解委员会等机构、组织进行调解；假如是受理后的调解，虽不排除某些情况下委托调解，但多数情况下要由法院自己进行调解。３.对调解协议效力的处理。如果是诉前调解，就需要适用此次修法新设立的确认调解协议案件程序进行司法确认；如果是受理后的调解，法院就可以直接把调解协议制作成调解书。４.调解失败时程序的发展问题。如果是诉前调解，需要考虑采用适当的方式将纠纷的处理与诉讼相衔接，而假如是受理后的调解，这一问题根本就不会发生。５.调解中特殊情况的处理问题：被告一方面同意参与调解，另一方面又向另一有管辖权的法院就本案的争议提起了诉讼，如果是诉前调解，由于此时并不存在“一事不再理”的障碍，另一法院完全有权受理被告提起的诉讼，而一旦另一法院受理了该诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十五条的规定，先行调解的法院就要把案件移送到另一法院审理；如果是受理后的调解，诉讼系属所产生的效力将阻止另一法院再受理此案件。

对先行调解的性质，法律规定本身或法律的起草者就民事诉讼法修正案（草案）向全国人大常委会所作的说明，都没有明确、清晰的答案，上述问题也有待厘清。

先行调解是立案前的调解

单就先行调解四个字而言，根据参照物的不同并结合我国民事诉讼的实际情况，至少可以做三种解读：第一种是先于诉讼的调解，即在原告起诉后法院于立案前进行的调解；第二种是先于庭审的调解，即立案后庭审前进行的调解，包括立案后由立案庭的法官实施的调解和案件由立案庭交付审判庭后由审判庭的法官在开庭前的审理前的准备阶段进行的调解；第三种是先于判决的调解，即在法庭辩论终结后法院作出判决前的调解。

在上述三种先行调解中，笔者倾向认为它是受理前或者说立案前的调解，原因有三：第一，先行调解规定在新民事诉讼法的第122条中，第122条是在“起诉与受理”一节中，该节总共6个条文，前3条是关于起诉条件和起诉状的规定（第119条—121条），后3条是关于法院如何处理起诉的规定（第122条—124条），第122条的位置是在第123条（关于法院应当保障当事人的诉权和受理依法提起诉讼）、第124条（关于不予受理情形及其处置的规定）之前，因此从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。如果先行调解是指立案后由法院进行的调解，规制先行调解的条文理应置于第123条关于受理的规定之后。第二，新法在“审理前的准备”这一节中，新增了第133条关于案件分流的规定，第133条是这一节的最后一条，根据该条的规定，分流的第二种情形便是开庭前的调解，即立案后开庭审理前的调解。第三，这也有助于疏减诉讼。如果能够通过立案前的先行调解，把一部分纠纷分流到诉讼之外，才能减轻案件持续增加给法院带来的巨大压力。

以上解释要想成立，还需要辨析先行调解与“立案调解”的关系，表明先行调解是与“立案调解”不同的制度。“立案调解”是我国法院在对立案庭的功能进行拓展时创立的一种调解方式，是指立案庭在受理原告的诉讼后，对一部分事实清楚、情节简单、争议不大的适合调解的案件，在征得原告同意后，再征求被告意见，若双方当事人都同意调解，就由立案庭的法官进行调解，调解达成协议后，由法院出具调解书。“立案调解”是立案后案件移交给审判庭之前由法院进行的调解。“立案调解”是立、审分离后出现的新事物，是立案庭进行的改革。根据1997年5月发布的《关于人民法院立案工作的暂行规定》，立案阶段不存在调解的空间。后来，一些法院在工作中创设了“立案调解”，最高人民法院对“立案调解”这一新生事物也持支持和鼓励的立场，在2004年8月颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条中规定了“立案调解”。后来最高人民法院发布的一些与调解有关的司法文件也清楚地表明，“立案调解”是立案后法院在立案阶段进行的调解，而非立案前就进行的调解。

进一步说，如果把先行调解理解为立案后的调解，立法机关就完全没有必要特地增设这一规定，因为立案之后，诉讼便系属于法院，民事诉讼法第九条已经规定了法院调解的原则，要求法院对所受理的民事案件根据自愿合法的原则进行调解，调解不成的，才及时判决；最高人民法院根据民事诉讼法的这一规定，提出了“调解优先”的司法政策。这些已经足以使法院能够在受理案件后，对适合调解的纠纷在案件一进门就尝试调解，而不必再规定先行调解。

先行调解是自愿调解

仅仅强调先行调解是诉前调解还不足以全面解释这一新制度的性质，对这一制度的把握，还需要从自愿调解的视角进一步说明。对诉前调解制度的设计，既可以把它设计为强制性的诉前调解，也可以设计为自愿性的诉前调解。如日本《民事调停法》规定的诉前调解是非强制性调解，而规定在《家事审判法》中的调停则为强制性调解，调解系起诉的前置程序。台湾地区的民事调解程序规定在《民事诉讼法》的一审程序中，调解程序是与通常诉讼程序、简易诉讼程序、小额诉讼程序并列的程序，其调解程序分为强制适用与任意适用两种情况。

此次修法中对先行调解的规定，似经历了从强制适用到自愿适用的转变。民事诉讼法修正案（草案）（以下称《草案》）第一次审议稿就对先行调解作出了规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”（第25条）。这一规定虽然没有明确规定先行调解可以强制适用，但由于法律本身并未规定哪些纠纷属于适合调解的纠纷，而这一辨识和判断权必然会交给法院和法官，于是便引起了对法官误用、滥用判断权强制当事人调解的担心。在全国律师协会就民事诉讼法修改向全国人大法工委提出的修改建议中，要求删除这一可能导致强制调解并致使立案更加困难的规定。或许是考虑到律师界的批评和反对的态度，2012年四月份提交审议的《草案》的第二次审议稿在先行调解的规定中增加了“但当事人拒绝调解的除外”，这一但书性质的规定保留在最终通过的文本中。

因此，诉前的先行调解，依然是受到自愿原则支配的调解：尽管对什么样的纠纷适合调解的判断权在法院，但法院在决定适用调解要以当事人不反对、不拒绝为前提。对于当事人来说，虽然调解的适用不取决于他们的主动申请，也不需要取得他们的书面同意，但他们若不希望、不同意调解则有权向法院以提出异议，异议可以口头方式提出，也可以表现为虽然未及时提出异议，但在法院确定的调解日当事人一方不到场参与调解。

只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据第123条的规定，对符合起诉条件的纠纷，在7日内立案，以保障当事人依法享有的起诉权。对第122条规定的先行调解的认识，必须和第123条关于法院应依法受理诉讼的规定结合起来，唯此才能够得到正确的理解和适用。
财政部


关于印发《会计师事务所财务管理暂行办法》的通知

财会〔2010〕14号


各省、自治区、直辖市财政厅（局），深圳市财政委员会：
　　为了贯彻落实《国务院办公厅转发财政部关于加快发展我国注册会计师行业若干意见的通知》（国办发〔2009〕56号），促进会计师事务所加强财务管理，优化会计师事务所内部治理，根据《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国注册会计师法》，我部制定了《会计师事务所财务管理暂行办法》，现予印发，自2011年1月1日起施行。
　　财务管理尤其是总分所之间财务管理的实质统一，是会计师事务所规范程度和管理水平的重要标志。各省级财政部门要结合宣传贯彻《会计师事务所分所管理暂行办法》（财会〔2010〕2号），将会计师事务所实施财务管理情况作为履行行政管理职能的重要内容，在会计师事务所日常管理和年度报备时予以重点关注。财政部将会同部分地区财政部门择机组织专项检查评估，采取切实有效措施，督促、指导我国会计师事务所全面提升财务管理水平。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　财政部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一○年六月十三日



附：

会计师事务所财务管理暂行办法

　　第一条　为了加强会计师事务所财务管理，优化会计师事务所内部治理，根据《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国注册会计师法》、《国务院办公厅转发财政部关于加快发展我国注册会计师行业若干意见的通知》（国办发〔2009〕56号）等，制定本暂行办法。
　　第二条　会计师事务所应当根据《中华人民共和国会计法》等国家有关法规制度和本暂行办法，结合合伙人协议、事务所章程等，建立内部财务管理体制和各项财务管理制度。
　　第三条　鼓励会计师事务所执行《企业内部控制基本规范》、《企业内部控制应用指引》和《企业内部控制评价指引》，进一步强化会计师事务所财务内部控制。
　　第四条　会计师事务所应当对全所范围内的会计核算、资金使用、业务收支和收益分配等进行统一管理，进一步加强对分所财务的集中控制，切实做到一体化管理，避免会计师事务所内部财务管理各自为政。
　　第五条　会计师事务所应当结合经营特点和管理要求，优化业务流程，加大信息技术应用推广力度，进一步整合财务和业务信息管理系统，不断提高财务管理效能。
　　第六条　会计师事务所应当按照统一的财务管理体制和财务会计法规制度，设立独立的财会部门或在相关部门内指定专职财会人员，明确相关部门和人员的职责权限。
　　第七条　会计师事务所任用会计人员应当实行回避制度。
　　大中型会计师事务所的合伙人（股东）的直系亲属不得担任本会计师事务所的会计机构负责人、会计主管人员。
　　第八条　大中型会计师事务所应当建立健全财务预算管理制度，对会计师事务所业务收支等实施预算管理。
　　鼓励小型会计师事务所建立财务预算管理制度。
　　第九条　会计师事务所应当加强对应收账款的管理，完善财务部门和业务部门的沟通和协作机制，保证应收账款真实、完整。
　　第十条　会计师事务所应当建立严格的资金支付授权审批制度，明确支出款项的用途、金额、限额、支付方式等内容，保证资金支出的合法、安全。
　　会计师事务所拓展和承接业务，不得向委托人或相关方面提供回扣或其他形式的商业贿赂。
　　第十一条　会计师事务所及其注册会计师购买有价证券应当符合相关法律法规和独立性要求。
　　会计师事务所不得为其他企业、单位或个人提供担保。
　　第十二条　会计师事务所应当建立健全财产物资采购、使用、保管、处置等各环节的管理制度，定期清查和盘点，对发生的财产损失要及时查明原因、作出处理。
　　第十三条　会计师事务所应当加强负债管理，保证适当的流动性，对发生的各种借款和应付应交款项，应当按合同约定方式和期限及时归还或支付。
　　会计师事务所分所不得同其他企业或单位发生除正常业务活动外的债权债务关系。
　　第十四条　会计师事务所应当按照业务类型对取得的收入进行明细核算，同时按照资金用途对支出的费用进行明细核算。
　　第十五条　会计师事务所应当建立有效的工时管理系统和成本控制系统，在保证执业质量的前提下，不断强化成本预算约束，实现成本的全员管理和全过程控制。
　　大中型会计师事务所应当以具体承做的业务项目为基础，对主营业务收入和直接成本费用进行核算。鼓励小型会计师事务所以具体承做的业务项目为基础，对主营业务收入和直接成本费用进行核算。
　　第十六条　会计师事务所应当结合人员定级定岗制度制定工资薪酬政策和制度。工资薪酬政策和制度应当统一，同时统筹考虑分所所在地的地区差异。
　　第十七条　会计师事务所应当统一购买职业保险，或按规定计提职业风险基金。
　　第十八条　会计师事务所应当为党组织的活动提供必要经费。
　　第十九条　会计师事务所应当加大教育培训投入，强化经费保障，提高从业人员职业道德水平和专业胜任能力。
　　第二十条　会计师事务所应当制定科学的业绩考核和收益分配制度，业绩考核和收益分配制度应当经合伙人会议（股东大会）审议批准，并在全所范围内执行。会计师事务所应当定期对业绩考核和分配制度进行评估，根据市场环境变化和自身发展需要不断修订完善。
　　第二十一条　会计师事务所制定业绩考核和收益分配制度，应当充分体现会计师事务所“人合”的特性，在优先考虑事务所持续发展的基础上，根据职级、能力和贡献等因素确定业绩考核标准和收益分配方案。
　　第二十二条　会计师事务所应当于每年年度终了编制年度财务报告，并向全体合伙人（股东）报告。
　　除国家统一的会计准则制度规定外，会计师事务所编制的年度财务报告还应当包括业务收入明细表（见附表1）和支出明细表（见附表2）。
　　第二十三条　会计师事务所应当于每年3月31日前，通过中国注册会计师行业管理信息系统财务报表子系统，向中国注册会计师协会、省级注册会计师协会上报经其他会计师事务所审计的上年度财务报告（包括本办法第二十二条中的业务收入明细表和支出明细表，下同）。省级注册会计师协会应将确认、汇总后的，与系统汇总数据一致的全省会计师事务所财务报告报送中国注册会计师协会。
　　会计师事务所经其他会计师事务所审计的上年度财务报告应当同时报送省级财政部门；其中，大中型会计师事务所经其他会计师事务所审计的财务报告还应当同时报送财政部。
　　第二十四条　会计师事务所应当按照财政部、国家档案局《会计档案管理办法》（财会字〔98〕第32号）的规定建立会计档案管理制度，明确会计档案的立卷、归档、保管、查阅和销毁等管理制度，保证会计档案的妥善保管和有序存放。
　　会计师事务所分所撤销后，其会计档案应由会计师事务所统一保管。
　　第二十五条　会计师事务所应当健全内部财务监督制度。
　　会计师事务所可以通过设立监事会、财务监督委员会、内部审计机构等方式，按照国家相关法规制度的要求、合伙人协议或事务所章程等履行内部财务监督职责。
　　第二十六条　本暂行办法自2011年1月1日起施行。
　　附件下载：
　　附表1　业务收入明细表.doc
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20100723/001e3741a2cc0db37a1c01.doc
　　附表2　支出明细表.doc
http://www.gov.cn/gzdt/att/att/site1/20100723/001e3741a2cc0db37a2102.doc