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关于印发《阳江市职工生育保险办法》的通知

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关于印发《阳江市职工生育保险办法》的通知

广东省阳江市人民政府


关于印发《阳江市职工生育保险办法》的通知
(阳府〔2008〕24号)

各县(市、区)人民政府,市府直属各单位:

《阳江市职工生育保险办法》业经市政府五届八次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。执行过程中遇到的问题,请径向市劳动保障局反映。





阳江市人民政府

二○○八年五月六日





阳江市职工生育保险办法



第一章 总 则



  第一条 为建立健全与经济发展水平相适应的生育保险制度,均衡用人单位间生育相关费用的负担,促进妇女平等就业,保障职工在生育期间得到基本的经济补偿和医疗保健,根据《广东省职工生育保险规定》精神,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内的生育保险适用本办法。

本市行政区域内的国家机关、事业单位、社会团体、企业、民办非企业单位、个体经济组织(以下简称参保单位)依照本办法规定为其职工参加生育保险,缴纳生育保险费。

本办法所指的职工是指干部(含聘用干部)、固定职工、合同制职工和临时性用工。

  第三条 生育保险工作贯彻与城镇职工基本医疗保险协同推进的原则。

  第四条 市劳动保障行政部门主管全市生育保险工作,负责本办法的组织实施,各县(市、区)劳动保障行政部门负责本行政区域内的生育保险组织落实工作。

  各级社会保险经办机构依照本办法具体承办生育保险业务。

第五条 生育保险费的征收、缴纳,按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十九条和广东省人民政府《广东省社会保险费征缴办法的通知》(粤府〔2001〕1号)规定执行。

第六条 生育保险基金及其收益、各项生育保险待遇按国家规定不计征税费。

第七条 生育保险的统筹层次与城镇职工基本医疗保险的统筹层次一致。

中央、军队和省属驻本市的单位,按照本单位参加城镇职工基本医疗保险的办法参加生育保险。

第八条 各级财政、审计、人事、卫生、物价、税务、工商、计划生育等行政部门及各级总工会、企业工会和妇联组织应协助做好生育保险有关工作。



第二章 生育保险基金



  第九条 生育保险基金的来源:

  (一)参保单位缴纳的生育保险费;

  (二)生育保险基金的存款利息;

  (三)生育保险费滞纳金;

(四)财政补贴;

(五)依法纳入生育保险基金的其他资金。

  第十条 生育保险基金按照“以支定收,收支基本平衡”的原则筹集,实行收支两条线和财政专户管理。

  生育保险费由参保单位根据上年度全市职工月平均工资的0.7%按月缴纳。参保人不缴纳生育保险费。
  第十一条 生育保险基金实行市级统筹,县(市)级政府按照阳江市人民政府批转市劳动保障局《关于失业、工伤、医疗、生育市级统筹实施方案的通知》履行相应的职责。

  第十二条 生育保险基金必须存入财政部门在国有或国有控股商业银行开设的社会保险基金财政专户,并单独设立生育保险基金专户,专款专用,不得挪作他用、截留,不得用于平衡财政收支。

  生育保险基金按照基本医疗保险基金的计息办法计息,利息并入生育保险基金。

  第十三条 社会保险经办机构开展生育保险所需经费列入财政预算,由同级财政拨付。

  第十四条 生育保险基金的财务制度和会计制度按照《社会保险基金财务制度》和《社会保险基金会计制度》及省的有关制度执行。

  第十五条 根据本市社会经济发展、职工工资增长、生育医疗费用水平变化以及生育保险基金支出等情况,需对生育保险费率、待遇支付范围和支付标准作调整时,由市劳动保障行政部门提出意见报市人民政府批准执行。



第三章 生育保险待遇



  第十六条 生育保险基金支付以下生育保险待遇:

  (一)参加了生育保险的女职工孕产期、流产或施行计划生育手术期间发生的医疗费用和营养补偿费(以下称生育待遇)。

(二)参加了生育保险的男职工可享受计划生育手术待遇和看护假期津贴。

  第十七条 申领生育保险待遇需具备以下条件:

  (一)生育、流产、引产或施行计划生育手术,必须符合国家、省、市人口和计划生育的法律、法规、规章和政策规定。

  (二)生育、流产、引产或施行计划生育手术时其单位按照规定参加了生育保险,为其连续或累计缴纳生育保险费满一年以上,并且继续为该职工缴纳生育保险费。

第十八条 参加生育保险的女职工,在符合人口和计划生育政策法规的生育、流产、引产或施行计划生育手术,以当地上年度职工月平均工资为基数按照一定的比例由生育保险基金一次性支付生育保险待遇和男配偶假期津贴。其中:

(一)生育待遇(含孕期检查费、营养费):

1、顺产为270%;

  2、难产为320%;

  3、剖宫产为420%;

  (二)计划生育手术待遇:

  1、不满4个月流产为50%;

  2、引产术为120%(含死胎、死婴),其中怀孕满7个月以上的按顺产待遇支付;

3、放置(取出)宫内节育器为10%;

4、皮下埋植术为15%;

5、输精管结扎术为30%;

6、输卵管结扎术为50%;

7、输精管复通术为150%;

8、输卵管复通术为180%。

  (三)男职工看护假期津贴:

  男职工看护假期津贴50%。

  多胞胎生育的,每多一孩增付规定标准的50%。

  第十九条 职工生育、引产、流产或施行计划生育手术,按照本市基本医疗保险就医规定到具有助产、计划生育手术资质的基本医疗保险定点医疗机构进行。

第二十条 申领职工生育保险待遇期限:

女职工生育满三个月,引产、流产、施行计划生育手术和男职工假期津贴满一个月起至一年内申办,如因单位欠缴社保费不能及时办理,经批准同意缓缴的,在缴清社保费后的一个月内办理。

逾期申办的,社会保险经办机构不予受理。

第二十一条 职工生育申领。由职工所在单位或职工本人填报《职工生育保险待遇申领表》,凭下列证件向社会保险经办机构申领生育保险待遇及男职工看护假期津贴:

  (一)参保人本人户籍所在地出具的《计划生育服务证》。

  (二)镇一级以上医院出具的《新生儿出生医学证明》或《婴儿死亡、引产、流产证明》。

  (三)参保人本人《身份证》、《结婚证》。

  (四)医院诊断证明、费用发票、医疗机构电脑打印的住院费用明细清单。

(五)男职工看护假期津贴须提供《独生子女证》(含第一胎为双胞或多胞胎的,可由县级以上计生部门出具证明)。

  代为申领的,代领人须提供其本人身份证和授权委托书。

第二十二条 职工由于怀孕、生育而引起的合并症、并发症,所发生的医疗费用符合基本医疗保险范围的部份,按基本医疗保险的有关规定执行。

第二十三条 参保女职工在异地妊娠、生育、终止妊娠或施行计划生育手术的,可以到所属社会保险经办机构办理异地就医手续。

第二十四条 参保职工在省内跨统筹地区变换工作单位的,应办理生育保险关系转移手续,转移生育保险缴费年限,转入地社会保险经办机构应当准予转入。

跨省变换工作单位的,转移手续按照国家有关规定办理。



第四章 生育保险管理



  第二十五条 劳动保障行政部门负责生育保险的管理工作,履行下列职责:

  (一)贯彻执行生育保险有关法律、法规、规章和政策,拟定生育保险改革方案和发展规划,并组织实施;

  (二)指导、监督社会保险经办机构的工作;

  (三)依法监督各项生育保险政策落实情况;

  (四)承办上级劳动保障行政部门及本级政府交办的有关生育保险的其他工作。

  第二十六条 社会保险经办机构具体承办生育保险业务,履行下列职责:

  (一)拟定生育保险业务流程和生育保险待遇申报、审批、支付办法;

  (二)办理参保单位和职工参加生育保险登记;

  (三)按照规定负责生育保险基金的筹集、支出管理;

  (四)按照规定核定和支付职工生育保险待遇;

  (五)为参保单位和职工提供生育保险查询服务;

  (六)编制生育保险基金预算、决算草案。

  

第五章 生育保险监督



  第二十七条 财政部门依法对生育保险基金的收支、管理情况进行监督,审计部门依法定期对生育保险基金进行审计。社会保险监督委员会应加强对生育保险基金收支、管理和各项生育保险政策的贯彻落实情况进行监督检查。

  

第六章 法律责任



第二十八条 参保单位依照本办法规定应当参加生育保险但未参加的,由劳动保障行政部门责令改正。

参保单位必须按期缴纳生育保险费,对逾期不缴纳的,从欠缴之日起按照《广东省社会保险费征缴办法》的规定收取滞纳金,滞纳金转入生育保险基金。

参保单位未按规定缴纳生育保险费的,职工发生符合本办法规定的费用,由该单位按照本办法规定的生育保险待遇标准向职工支付。
  第二十九条 参保单位因破产、解散或其他原因中止缴费时,应当依照法律、法规的有关规定在第一顺序清偿欠缴的生育保险费。

  分立、合并后的参保单位应当承担原参保单位欠缴的生育保险费的责任。

  第三十条 参保单位或职工,以非法手段骗取生育保险待遇的,由社会保险经办机构责令其改正,追回全部骗取金额;情节严重的,由劳动保障行政部门处以5000元以上10000元以下罚款。

  第三十一条 社会保险经办机构或其工作人员违反本规定,有下列行为之一的,上级机关应当责令其改正,追回挪用、流失的款项;构成犯罪的,依法追究有关责任人的刑事责任;尚不构成犯罪的,对有关主管人员和直接责任人员依法给予行政处分。

  (一)擅自增加或减免参保单位应缴生育保险费、利息或滞纳金的;

  (二)无故延期拨付、擅自增加或擅自减发、停发应由社会保险经办机构支付的生育保险待遇的;

  (三)管理不善、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,致使生育保险基金流失的;

  (四)截留、侵占、挪用、贪污生育保险基金的;

  (五)其他违反法律、法规、规章和政策的行为。

 

第七章 附 则



第三十二条 职工在产假期间,由用人单位按月支付生育津贴。

生育津贴标准为职工产假前月工资收入。

  第三十三条 本办法自2008年6月1日起施行。原《阳江市职工生育保险办法》(阳府〔1997〕8号)、《关于在机关事业单位实施生育保险的通知》(阳府办〔1998〕9号)同时废止。

湖南省民营科技企业管理条例

湖南省人大常委会


湖南省民营科技企业管理条例
湖南省人大常委会


(1995年4月27日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 设 立
第三章 扶 持
第四章 法律责任
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为鼓励、引导、扶持民营科技企业的发展,调动科技人员的积极性,促进科技成果商品化、产业化、国际化,推动科学技术为经济建设服务,根据《中华人民共和国科学技术进步法》和国家其他有关规定,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例所称民营科技企业,是指按照自筹资金、自愿组合、自主经营、自负盈亏原则创办,以科技人员为主体,以技术开发、转让、咨询、服务为主要经营业务或者实行高新技术产品研制、生产、销售一体化的经济实体。
第三条 各级人民政府应当结合本地科技、人才、资源特点制定民营科技企业发展规划,采取有效措施,促进民营科技企业的发展。
第四条 县级以上人民政府科学技术行政管理部门是民营科技企业科技业务的行政管理部门。其主要职责是:
(一)组织实施民营科技企业发展规划;
(二)负责民营科技企业科技型资格认定;
(三)负责科研、技术开发项目立项,按照国家有关规定进行科技成果鉴定;
(四)负责技术合同登记管理;
(五)负责办理民营科技企业人员因业务需要出境出国和技术出口的有关手续;
(六)负责向人事行政管理部门申报民营科技企业专业技术人员专业技术职务。
第五条 民营科技企业依法享受优惠待遇,其正当经营活动和其他合法权益受法律保护。
第六条 民营科技企业应当依法经营、缴纳税费,保守国家秘密,不得损害国家利益、社会公共利益和他人利益。
第七条 民营科技企业及其工作人员在科学技术事业中有重大贡献的,由人民政府及其有关部门给予表彰、奖励。

第二章 设 立
第八条 设立民营科技企业除具备依法设立企业的一般条件外,还应当有与经营范围、规模相适应的专职科技人员和必要的设施、设备,以及专利、专有技术或者新技术产品。
第九条 设立民营科技企业,应当向所在地县级以上人民政府科学技术行政管理部门申请民营科技企业科技型资格认定。
科学技术行政管理部门应当在收到申请之日起三十日内作出是否认定的决定;不予认定的,应当说明理由。
第十条 设立民营科技企业应当向工商行政管理部门申请办理企业登记。
民营科技企业经工商行政管理部门登记或者变更、注销登记的,应当报认定民营科技企业科技型资格的科学技术行政管理部门备案。
第十一条 民营科技企业应当依法建立健全财务会计制度和统计制度,并按照规定向有关部门报送会计报表和统计报表。
第十二条 民营科技企业应当遵守国家劳动法律、法规,对聘用人员按照有关规定实行劳动合同制和社会保险,保障职工的福利待遇和其他合法权益。

第三章 扶 持
第十三条 民营科技企业在投资决策、技术开发、生产销售、产品定价、内部分配、机构设置、劳动用工、人事管理、专业技术职务聘任等方面依法享有自主权。
第十四条 民营科技企业在承担技术开发和科研攻关项目,申请成果鉴定和高科技企业、高新技术产品认定等方面,享有与从事相同业务的国有科技企业同等待遇。
第十五条 民营科技企业依照国家规定享受税收优惠。
民营科技企业享受的减免税资金应当主要用于科学研究、技术开发和扩大再生产。
第十六条 具备贷款条件的民营科技企业申请贷款时,有关银行应当与从事相同业务的国有科技企业同等对待。
第十七条 民营科技企业按照规定向有关部门申请所需的特殊生产资料,有关部门有责任帮助解决。
第十八条 鼓励民营科技企业的技术和产品进入国际市场,但国家限制、禁止出口的技术和产品除外。民营科技企业依照国家规定有权自主选择外贸代理机构从事进出口业务,参与对外贸易洽谈和技术交流。符合规定条件的民营科技企业,可以按照国家规定申请进出口经营权。
经有关部门审核批准,民营科技企业可以在境外、国外兴办企业,设立分支机构和产品销售网点。按照国家有关规定,可以开展对外科学技术合作和引进外资。
第十九条 科技人员离开原单位申请创办民营科技企业或者到民营科技企业工作,不得侵害原单位的知识产权和其他合法权益。
第二十条 民营科技企业的科技人员,可以参加专业技术职务资格的评定。
科技人员受聘到民营科技企业工作,其人事档案可以存放在企业所在地的人才交流服务机构,人事关系、工龄计算按照国家有关规定执行。
留学归国人员到民营科技企业工作的,按照国家有关规定享受优待。
第二十一条 民营科技企业聘用拥有重大科研成果和具有较高技术水平的外地科技人员,当地人民政府应当按照有关规定在落户和子女就学等方面给予照顾。
第二十二条 任何单位和个人不得干涉民营科技企业正当的经营活动,不得违反国家规定向民营科技企业摊派款物。

第四章 法律责任
第二十三条 科学技术行政管理部门对不具备科技型资格的民营科技企业,应当取消其民营科技企业科技型资格。
第二十四条 民营科技企业有不正当竞争和其他违法经营行为,损害国家利益、社会公共利益和他人利益的,民营科技企业科技人员违反本条例第十九条规定侵害原单位知识产权或者其他合法权益的,由有关部门依法处理。
第二十五条 民营科技企业对科学技术行政管理部门不认定或者取消民营科技企业科技型资格的决定不服,或者对有关行政管理部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十六条 科学技术行政管理部门和其他有关行政管理部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,侵犯民营科技企业合法权益的,由有关部门依法处理。

第五章 附 则
第二十七条 本条例自公布之日起施行。



1995年4月27日
   ◇樊启荣 中南财经政法大学 教授 , 康雷闪 中南财经政法大学

  内容提要: 我国现行《保险法》有关妨碍保险代位之规范问题丛生,解释与适用上见解分歧。未来完善之道应在坚守“区分说”及其立法例的前提下,对不同时点的妨碍代位规范予以细化。对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为,应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范,以填补现行法的漏洞;对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解,应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策,改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策,以符公平正义之法谛;对被保险人在保险理赔后的放弃或和解,在禁止妨碍代位的同时,须强化被保险人积极协助代位的义务,以使保险人的代位权得以顺利行使。


一、问题的提出

保险代位素有“社会工程的工具”之美誉,[1]其旨在协调由保险人、被保险人以及第三人[2]所构成的“三面关系”中所生之权义冲突,以避免被保险人不当得利、维持第三人之损害赔偿义务以及确定保险人之保险金给付义务。但由于保险人所代位者原本为被保险人之权利,故如果被保险人放弃该权利,保险人则无可代位之标的,保险代位制度的规范目的势必落空。此种情形即保险法理上所谓之妨碍代位,[3]对其如何加以规范向来是保险代位立法的重要议题。

我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定,但其问题丛生,主要表现如下:(1)体系凌乱。我国现行《保险法》将有关妨碍代位的规定分别置于第 61 条与第 63 条,人为地制造了解释与适用上的困扰。(2)内容残缺。现行《保险法》第 61 条仅规定了保险事故发生后之妨碍代位的法律后果,而对保险事故发生前乃至保险合同订立前之妨碍代位的法律后果则付之厥如,其显属立法疏漏。(3)逻辑混乱。现行《保险法》第 61 条第 1 款与第 2 款规定系采“区分说”之立法例,即区分不同时点发生的妨碍代位行为之性质,分别赋予其以不同的法律效果;第 3 款规定则采“不区分说”之立法例,即不区分妨碍代位行为的发生时点及其性质,一体赋予其以相同的法律效果。[4]此二者之间彼此冲突,徒增解释与适用上的分歧。(4)立场偏颇。依我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定,只要被保险人为妨碍代位行为,保险人即可完全免责而不负理赔之责任。此项规定在过度偏厚于保险人的同时,又过于致被保险人于不利,以致有失公平。(5)文法错误。细究现行《保险法》第 61 条第 1 款所谓“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前”一语,从语法而论,“……之前”本来就有否定之意,其中再加上一个“未”字显属误植,纯属多余。

鉴此,本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性,结合保险法学说与司法实践试作探讨,以期对完善我国保险立法有所裨益,并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。

二、保险合同订立前之预先免除:以“告知义务之法理”为漏洞补充

根据对国内外保险实务的观察,在保险合同订立之前,可能产生的日后妨碍保险人行使代位权的普遍情形为:被保险人在与保险人订立保险合同之前,先与第三人订立含有免除其损害赔偿责任条款的合同(以下简称“预先免除”)。该种情形发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同,盛行于 20 世纪的海上货物运送业,曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。[5]而在我国,保险人与承运人之间的此等争斗当前仍在延续。

在保险契约订立之前,被保险人预先免除第三人应负的责任,符合契约自由与民事权利自由处分的原则,在性质上当属有权处分应无疑义。但另一方面,被保险人的这种有权处分行为,势必构成对保险人代位权的妨碍。因为日后保险人作为代位权人,其权利之状况受制于被保险人所享有的权利,其不可能取得被保险人已经放弃的权利;同时,被保险人的预先免责也将构成第三人对保险人行使代位求偿权的有效抗辩事由。那么,对被保险人的此种预先免除行为应当赋予何种法律效果呢?由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定,故法院在司法审判中试图在既有的其他保险法理基础上,寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。其中的主流观点为“告知义务说”,即主张适用我国现行《保险法》第16 条有关“告知义务”之规定,以求解决在保险合同订立前阶段之妨碍代位的问题。例如,《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第 22 条第 1、2 项规定:“保险事故发生前,被保险人放弃对第三者请求权情况的处理:(1)保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的,保险人对该事项提出询问的,投保人必须如实告知,否则保险人不承担保险责任;(2)保险合同签订之前被保险人放弃对第三者请求权的,保险人没有提出询问或投保人如实告知后保险人同意承保的,一旦发生保险事故,保险人应当赔付保险金,但无权向第三者行使代位求偿权。”[6]再如,《广东省高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》第 38 条规定:“投保人在投保前与第三者约定放弃对造成保险事故的第三者行使赔偿请求权的,应在保险合同订立时书面告知保险人。投保人履行告知义务后,保险人仍同意承保的,保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务,保险人请求解除保险合同的,应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金;保险人已支付保险赔偿金的,可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”[7]

但问题的关键在于,适用告知义务来规范保险合同订立前被保险人的预先免除行为,其在法理上是否妥当?国内外保险法学说对此一直存有否定论与肯定论之争。持否定论的学者认为:“在订约前妨碍代位之行为,对于损害危险之发生而言,并非‘直接必要’之事项。因此,是否可以适用告知义务之规定,即有疑义。”[8]与之相反,持肯定论的学者认为:“如果在订立保险合同前,被保险人已答应免除或限制第三人的,本可由承保人代位追偿的责任,那么在订立合同时,必须作披露。”[9]对上述争论,笔者以为有必要从以下三个方面予以廓清。

首先,被保险人在缔结保险合同前免除第三人责任的行为,是否属于影响保险人评估危险的重要事实?众所周知,保险合同缔结之际,被保险人应基于最大诚信原则的要求,如实披露其所知悉的重要事实(Material Fact),以协助保险人评估危险。所谓重要事实,即影响保险人为承保意思表示前意思形成阶段的重要事实,我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二:第一,客观的危险事实,即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实,如房屋火灾保险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性,故学理上又称之为“保险危险事实”。第二,主观的危险事实,即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实,如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关,但却影响保险人承保与否的表意自由,故学理又称之为“契约危险事实”。[10]就被保险人在保险合同订立之前预先免除第三人应负责任之事实而言,虽然客观上对损害危险的发生不会产生直接的影响,但对保险人承保决定的表意自由无疑会产生严重的干扰,因为“签订保险契约前免除第三人赔偿责任,无异剥夺保险人之代位权利,在法律上构成‘重要事项’(Material Fact),被保险人应告知保险人。”[11]换言之,“若被保险人于订立保险契约之前自始即预先免除或抛弃其对于第三人之赔偿请求权,则此属于保险人承担危险范围估计之问题。”[12]

其次,以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为,是否给保险人带来不利益?保险人在缔约之际,对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变,但并非一味地不愿承保。只要保险人能有途径知悉该事实的存在,以及有机会针对该事实进行危险的评估与选择,进而自由地作出承保与否之决策,并自主地选择接受承保的条件——如加费承保等,其仍然能够实现保险人利益的最大化,尤其是在当前保险市场竞争日益激烈的情形下更是如此。无疑,被保险人的如实告知正好为保险人提供了一条成本低廉的信息渠道。因此,以告知义务之规定来规范保险合同订约前妨碍代位之行为并不会给保险人带来任何不利益;相反,其恰恰是在充分尊重保险人意思自治与契约自由的前提下,实现保险人利益自我保护之良策。诚如美国保险法学者所言:“如果弃权发生在获得被保险人这个身份之前(即保险合同订立之前——笔者按),保险人要是觉得弃权是一个重要事项,他完全可以在核保阶段就询问投保人是否曾经对第三人表示过弃权。既然保险人没有这样做,人们当然有权认为保险人不在乎投保人是否放弃了权益,仍然愿意提供保障。事前询问其实是很好的做法,因为商业交易的主体如今非常习惯于预先放弃索赔的权利。”[13]

最后,以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为,保险人在实务运作上是否存在障碍?从保险业发达国家的实践来看,虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是,“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”,[14]但晚近以降则普遍认为:“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”[15]目前,在保险实务运作上,国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容,但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍,因为常识表明,将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时,这更不是反对适用告知义务规范的正当理由,而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。诚如我国台湾地区著名保险法学者江朝国教授所言:“唯一可行解决之道为,保险人预先于保险契约中约定,被保险人或者要保人应于保险契约订立时将此事实告知保险人,否则属违反如实告知义务,其结果依保险法上有关要保人或者被保险人违反告知义务之法理定之。”[16]

综上,由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为,这一做法值得肯定,并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。

三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除:以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充

国内外保险实务表明,自保险合同订立之时起至保险事故发生前,可能影响日后保险代位权行使的主要情形有:被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同,而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”(以下简称“事先免除”,以与前述之“预先免除”有别)。

与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同,在本阶段内,保险合同业已存在并有效成立,那么,被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢?对此,解释论上存在较大分歧。有观点认为:“保险契约订立之后,于保险事故发生之前,保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权,但保险人对之仍有‘期待利益’,故未经保险人许可,被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权,否则应属保险人代位权之侵害,应为法律所禁止。”[17]笔者以为,上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论,期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件,故有赋予权利性质的法律地位之必要,以利于法律保护。[18]就事实层面而论,在保险合同成立后、保险事故发生之前,保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人,诸如此类问题均处于未知状态。[19]也就是说,在保险事故发生前,被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定,其并未具备取得权利的部分要件。可见,此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权,不仅与民法上的期待权原理有违,而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样:“在保险合同成立后、保险事故发生前,保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利,而不是一种‘实实在在’的权利。”[20]因此,在保险合同订立后、保险事故发生前,被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权;第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时,保险人的代位权势必受到侵害,而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。

因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍,其法律效果应当如何?由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定,我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上,也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大,认识并不一致。归纳起来,主要有以下三种观点。

1.主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。持该论者认为,就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言,其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后,被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形,但实际上的情形可能不只上述两种,为了避免挂一漏万,该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说,第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充,而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。[21]基于上述认识,该观点主张,在保险合同订立后、保险事故发生前,被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形,而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。[22]

2.主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。持该论者认为,保险合同订立后、保险事故发生前,被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形,但其法理应与该款的法理相同。[23]基于上述认识,该观点认为,我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定,特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由,实属立法者因未充分考量相关情况而造成的,属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则,应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。[24]换言之,只要是在保险人给付保险金之前,无论是在保险事故发生之前还是之后,被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的,保险人均不承担给付保险金的责任。

3.主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。持该论者认为,应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定,来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》即采此观点,该意见第 22 条第(3)项与第(4)项分别规定:“(3)保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的,被保险人应当及时通知保险人,否则保险人不承担保险责任;(4)保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权,保险人同意继续承保的,发生保险事故后,保险人应赔付保险金,但无权向第三者行使代位求偿权。”

就上述第一种观点而言,姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系,还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同,仅就其推论认为,“被保险人先于保险事故的发生放弃对第三人的赔偿请求权,有违保险合同的最大诚信原则,可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”[25]其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于,在保险合同订立后、保险事故发生前,除法律另有规定或合同另有约定外,被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述,既然被保险人在此期间有权处分,那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题,而是私法自治的体现。[26]可见,该种观点实属牵强附会,故除我国《保险法》于 1995 年颁行初期其为法院所主张外,目前已不再被采行。

就上述第二种观点而言,在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。笔者以为,二者虽均属被保险人的有权处分行为,但是仍有本质区别。申言之,现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”,是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭,其隐含的前提为:第三人已经导致保险标的的毁损,故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内,被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前,则被保险人的请求权尚未发生,而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此,现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形,由于其既未被涵摄于内,自无类推适用之余地。

就上述第三种观点而言,虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采,但并非没有任何争议。有观点认为,在保险合同订立后、保险事故发生前,被保险人免除第三人应负之责任的行为,“并未增加保险标的的风险,只是增加了保险人实现代位求偿的风险”,其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提,因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。[27]笔者以为,能否适用“危险增加的通知义务”之规定,关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之,保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务,与前述告知义务规定一样,乃在于维护对价平衡,只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险,据以厘定保险费率;而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后,当原先承担的危险程度显著增加时,使保险人得以调整保险费率或者终止合同。所以,无论是订约前的告知义务,还是订约后危险增加的通知义务,均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。

进一步而论,“危险程度增加通知义务”之法理,本身蕴含着一种保险事故发生前的事前利益衡平机理,与类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款之事后利益衡平相较,既可充分尊重保险人的意思自治,又可以缓和对被保险人利益的冲击。首先,就保险人立场而言,在保险合同订立后被保险人所为之免除第三人应负责任之行为,由于在保险事故发生前业已存在,保险人将有机会知其无法行使代位权并预先做出因应措施,加之保险事故是否为第三人应负责任之行为所致尚不确定,因此,只要给予保险人重新评估危险、调整保险费的机会,以在新的基础上达致对价平衡,保险人未必不愿继续承保。适用“危险程度增加通知义务”之规定,规范保险事故发生前被保险人免除第三人应负责任,仍不失为充分尊重保险人意思自治与契约自由、实现保险人利益的自我保护之良策。其次,就被保险人立场而言,如类推适用我国现行《保险法》第 61 条第1 款有关“保险人不承担给付保险金责任”的规定,这种严苛的法律效果固然能给保险人代位权予以极大保障,但由于此时保险事故已经发生,被保险人势必陷入“既不能选择重新投保,又不能获得保险给付”的双重困境。反之,如适用“危险程度增加通知义务”之规定,假如保险人在受领免除第三人应负责任的通知后不愿继续承保,由于此时保险事故还未发生,被保险人将有机会选择其他保险人寻求新的保险保障,如此一来则极大缓和了对被保险人利益的冲击。