保证期间起算标准质疑
陈成建

　　《担保法》第25条、第26条规定保证期间计算标准是“主债务履行期届满之日起”，该条文与《合同法》第108条预期违约的规定在下列情况下的冲突是显而易见的。如《合同法》实施后，设有连带保证的自然人有偿借款中，主债务人与保证人在约定归还日期前明示或默示不履行合同义务，债权人根据《合同法》向主债务人主张权利的同时，按现行保证期间起算点之规定，能否向保证人主张权利的问题在立法上有矛盾。虽然此种情况目前司法实践中尚未发生，但这不能成为袖手旁观的理由，也并不意味着理论上和逻辑上不可能发生，目前未发生不等于将来不会发生。
　　根据《担保法》有关保证期间的法律条文，结合民法学原理，保证期间是保证人承担责任的有效存续期间，是债权人所享有的担保权的存续期间，属除斥期间，不在该期间，债权人不能向保证人提出承担责任的请求。《担保法》保证期间计算标准在立法上采用了简单化的规定，从而减少法典篇幅，节约立法成本。可是，用简炼的措辞无法概括表达复杂现实生活的全部情况。一般而言，在保证期间之前，主债务未届清偿期限，不会发生对债务人和保证人实际的请求权，但不排除特殊的例外，即《合同法》实施后，预期违约的规定使权利人在主债务履行期届满前发生请求权成为可能。法理上，根据特别法优于普通法原则，《担保法》作为特别法效力优于普通法《合同法》，债权人不能要求保证人承担连带责任，只能要求债务人承担违约责任。因债权人和担保人的违约行为可能使债权人预期利益不能实现，遭受重大损失，国家却不能提供有效的救济途径。根据另一条原则──后法优于前法原则，《担保法》与《合同法》冲突时又要适用《合同法》，债权人可以向保证人主张权利，但显然保证期间未到，有悖于《担保法》的规定，保证人可以“未到主债务履行期届满”为由提出抗辩。
　　关于债务履行期届满前债权人能否向保证人提出权利请求，立法上有冲突，理论上有分歧意见，探讨该问题不仅有重要的理论价值，而且对实务操作亦有十分重要的现实意义。笔者认为，预期违约情况下债权人可以在履行期届满之前向担保人主张权利。理由：
一、《合同法》预期违约的规定为债权人行使请求权确立了法律依据
　　《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约行为”，即预期违约。英美法把当事人在合同规定履行期到来之前，明示其将不履行合同，或虽未向对方表明，但以其自身行为表明不履行合同，称为预期违约。在有证据证明，违约方又不提供担保的预期违约情况下，如果债权人明知债务人将不履行合同义务而不采取积极的措施，一旦造成违约的既成事实，则严重影响订立合同的意图，不能实现合同的目的，对债权人来说，是不公平的。为了救济这种不公平的地位，国家通过立法，授予合同的一方可以在履行期限届满之前要求违约方承担违约责任，请求法律救济的权利。问题是对《合同法》第108条“要求其承担违约责任”的中心词“其”范围如何理解，直接关系到债权人能否向保证人主张权利。在设有保证的借款案件中，“其”指违约的对方当事人，应包括债务人和保证人。因此说，《合同法》是债权人行使请求权的法律依据。
二、保证合同的从属性特征决定债权人可以依《合同法》行使请求权
　　保证具有从属于被担保债权的属性，在保证合同的设立、保证的行为标的、保证合同当事人的权利义务以及保证合同的效力范围和存在期间均取决于主合同。被担保债权为主权利，债权人对保证人享有的是基于主权利上的从权利，依照从权利随主权利原则，保证的发生、转移、消灭，从属于被担保的债权，保证合同的效力亦从属于主合同，保证合同的存在以主债权债务合同合法存在为前提，主合同的请求权可以在履行期限届满前根据《合同法》因法定事由行使，从合同要求保证人承担责任的从权利亦可随主权利的行使而行使。
三、从立法宗旨解释，债权人可以向保证人主张权利
　　设立保证的立法目的之一是保障债权的实现，以维护交易的安全。保障债权人的利益是担保制度的根本目的。债务人到期不履行，引起保证人承担保证责任。“主债务履行期届满”意味着债到期不履行。债务人不履行债务是保证人承担义务的先决条件，只有不履行的适用条件得以事先满足，才能导致保证发生法律效力，从而维护债权人的利益。民商法诚实信用的原则要求当事人应当按照约定履行自己的义务，合同生效后，当事人不得随意变更或解除。预期违约制度也是为了维护当事人的合法权益，以免一方因对方违约使合同预期目的落空。保证与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全立法目的上是一致的。如果因适用《担保法》保证期间的规定，债权人在对方预期违约情况下，只能向主债务人起诉，待履行期届满后，才能向保证人主张权利，无疑会增加当事人讼累和诉讼成本，有违法治的效率原则，不能为当事人利益提供经济有效的保护。
四、根据司法解释，应选择适用《合同法》，债权人享有请求权
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。根据该解释可以看出最高法院认为《合同法》实施后发生的纠纷，适用《合同法》规定。退一步说，既然合同法实施前发生纠纷当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定，那么，合同法实施后发生的纠纷更要适用合同法规定了。故在实践中，宜认为债权人向债务人主张权利的同时可以要求保证人承担连带清偿责任。
五、结合法官实现司法公正的能动性，宜认为债权人可以向保证人主张权利
　　由于立法方面的原因，没有任何歧义的法律规范存在的可能性很小，遇到法律缺陷时，法官是机械地照搬法律条文还是在法条的字里行间寻找法的精神、公平、正义，是理性的法官直接面对的选择。从这一意义上说，了解立法背景非常重要。英国大法官丹宁勋爵反对法官仅从字面理解法律，主张根据公平原则结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，不拘泥于法条本身。他认为法律的语言永远不可能绝对明确，应倾向于实现公正的解释。虽然英国执行的判例法与我国法律制度不同，但判例法是经过长期实践检验，不断改进并为人们所接受的行为规则，有其优势和生命力。我国实行的是成文法，法官是法律的执行者，不是法律的解释者，但这种区别并不妨碍我们吸收、借鉴国外大法学家一些进步的观点。法官不能只是输入事实和法律规则，然后输出判决的机器。如果法官仅仅从字面理解法条，只见法条，不见精神，遇到疑难案件就无所适从，最终作出与法律目的、精神背道而驰的判决，成为名副其实的判决机器，就无法实现保护债权人利益的立法宗旨，难以平衡当事人的利益关系和实现效率和公平，就不能体现《担保法》和《合同法》的价值，司法正义只能是一句空话。法律的功能是让不同的利益者在公正、合理的范围内实现其利益。一名高素质的法官遇到法律漏洞时，应具备根据立法宗旨和精神，作出符合正义原则的判决的能力，通过法院正当的，适宜的判决，将法律原则融合到司法实践过程中。
六、域外相关法典借鉴意义及归论
　　法律规范之间的协调和相互尊重是法律的权威性之一，立法技术选择倾向于从经验型立法向超前型立法方向发展，注重法律规范间的系统性，使法律的语言表达更准确，逻辑更严谨。从比较法角度，域外相关法典由于经过相当长一段历史时期的实践和完善，对我国有一定的借鉴意义。《日本民法典》第446条规定，保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。《法国民法典》2021条规定，保证人仅在债务人不履行其债务时，始对债权人负履行债务的责任。可见，一些国家将“债务人不履行债务时”作为保证期间起算点。该规定逻辑严密，概括了保证期间的全部内涵。我国《合同法》实施时间不长，预期违约又首次出现在国内法的法条中，司法经验总结几乎还是一个空白，虽然立法历史的短暂并不必然意味着法律的欠缺，但至少表明适用机会的减少，从而引起司法漏洞和司法困惑的增加。我国《担保法》关于保证期间的立法意图也是债务人不履行其债务时，保证人承担保证责任。如果仅就《担保法》而言，以“主债务履行期届满之日”为保证期间的起算点，并无不妥。可是，国家的法律制度是一个有机的整体，有其固有的系统性。由于我国前后法律间衔接不紧密，相互之间缺乏系统性，导致一些不应有的法律缺陷，宜通过立法或司法解释的方法确定为“债务人不履行其债务时”作为保证期间的起算标准，既能适用于“主债务履行期届满”的情况，又能适用于“主债务履行期届满前”权利人向保证人主张权利的例外。
　　
　　主要参考书目：
　　⑴李国光主编：《合同法释解与适用》，新华出版社1999年版。
　　⑵孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社1999年版。
　　⑶苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
　　⑷邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版。
　　⑸丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
　　⑹丹宁勋爵：《法律的正当程序》，刘庸安等译，法律出版社1999年版。
　　⑺罗结珍译：《法国民法典》，法制出版社1999年版。
　　⑻王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年版。
　　(作者单位：浙江省义乌市人民法院)