杨雄文. 华南理工大学法学院 副教授 , 肖尤丹 中国科学院
关键词: 知识产权法/市场本位/智力创造活动/知识价值
内容提要: 在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。从历史沿革、法律价值和法律利益等方面进行分析，可以发现知识产权法是市场本位法。这一定位是由创造在劳动方面的性质和知识价值实现所决定的。贯彻知识产权法市场本位，强化知识产权法与相关政策之间的协调与互动，更能保障知识产权制度价值的实现。
TRIPs在其序言中宣示“知识产权为私权”，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。而在私权的基础上，市场本位凸现为知识产权制度设计的基本特征和理念，应对着时代的发展。法律本位即指法律的中心观念或法律的立足点。[1]法律本位是法律存在的应然性、必然性和效用性的体现，是法律价值、利益（目的）、职能和任务所体现的特定的属性。[2]所谓知识产权法的市场本位，是指在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。市场本位在知识产权法中占据了主导地位。例如，维护市场公平竞争的反不正当竞争法成为知识产权法的兜底法的现象，也暗指着知识产权制度的市场本位。从历史沿革、法律价值、法律利益（目的）、创造行为和价值实现等方面进行分析，可以证成知识产权法是市场本位法。
一、市场本位的形成：知识产权制度发展脉络中的私价值
剖析知识产权制度的形成，其历经了观念化、制度化、私法化和类型化的阶段性发展，[3]其中最为核心的知识产权制度的私法化，则是一个由封建特许权向财产权嬗变的历史过程，这个过程从一开始就受到知识产权市场价值本位的导向。
（一）封建特许权阶段：市场介入
知识产权中最早出现的是与作品有关的权利。随着活字印刷术的运用，出现了印刷业，一部作品可以大量地复制出售。于是，作品逐渐显现商品属性，可以给印刷商、作者带来收益，从而也就出现了在法律上对书籍印刷发行商、作者利益进行保护的市场需求。“由于印刷术的出现，作者创作变成附属于出版业，作者的地位完全发生变化，没有现在的出版业就没有现在以创作为生的职业作者。”[4]通说认为，近代知识产权法的起源可以追溯到15世纪威尼斯和16世纪英国的封建特许权制度。与保护知识产品相关的早期封建特许权，主要包括印刷专有权和商品专营权。通常是以君主的敕令或地方政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。虽然这种封建特许制度是一种未制度化的“钦定”的个别和局部的行政庇护，而不是法定的权利保护，适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，其受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者或发明者，但这一制度体现出知识产权萌芽时期的立法者或者统治者借助市场控制手段进行的制度创设尝试。
（二）近代知识产权阶段：市场权利
进入资本主义时期后，对知识产品的占有、使用会带来经济收益逐渐成为人们的共识。近代资产阶级国家在商品经济和市场经济环境下，通过立法使知识产权由具有封建色彩的市场特权转变为财产权利的同时，也保留了早期知识产权制度所具有的市场本位特性。这种权利取得的国家授予性与知识产权的市场本位并不矛盾。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所依赖的私法文化，但立法者在法律体系的设计与制度安排方面均自觉或不自觉地以市场为价值导向，即确认知识产权是一种私人享有的无形财产权，权利人能够依法享有对自己的知识产品独占和专有的权利，并得任意转让和处分该权利，且能分享他人利用知识产权所带来的利益。
1624年英国的《垄断法规》通过授予暂时的“垄断权”，以促进技术和商品市场中科技成果的广泛传播和应用。1709年英国《安娜法》废除了皇家许可证制度，将印刷专有权改造成资本意义上的“产权”，这是著作权发展史上的一个飞跃。我们知道，《安娜法》出于市场与贸易的考虑，以保护作者利益为主，以经济权利内容为限，仅从利用作品、取得财产收入的角度规定了权利的内容，没有强调对作者精神权利的保护。它奉行copyright单一财产性的理念，包含版权期限、版权效力和价格的控制条款。可见，“在17-18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。”[5]此外，从法国1803年颁布《关于工厂、制造厂和作坊的法律》开始，商标受到越来越多的国家和地区的法律保护。“商标制度之于计划经济，犹如冰火，不可同炉。”[6]它的市场本位属性是显而易见的。
美国早期的知识产权政策，也贯彻了实用主义的市场激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法，这以美国加入《伯尔尼公约》的过程为典型事例。无独有偶， 19-20世纪的很多国家也都曾经将某些工业领域的发明排除在专利保护之外，比如将食品、医药和化学等领域中产品的专利保护限制为对其制造方法的保护。这一具有曲折变化的制度发展史，表征了知识产权制度的市场本位特征。
（三）现代知识产权阶段：市场本位
市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的传播，经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场的作用。“法律趋同化主要表现在商法领域。”[7]知识产权的取得局限于国家范围，但是，随着国际贸易扩展，知识产权随之全球化传播。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，从19世纪末开始，国际社会用双边或多边条约确立统一保护标准，最终实现知识的有效利用。TRIPs作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。
两次世界大战以后，美国成为世界强国，完成了知识产权从低水平保护向高水平保护的转变，“出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势转化成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。”[8]美国的知识产权政策变化的背后，反映了其经济利益的要求。由于经济全球化，知识产权保护已经不单纯是一个法律问题，而是实现国家利益的工具。这一现象的背后，乃是对知识产权市场本位的工具性滥用。
在知识产权法的历史沿革中，也曾出现了几处与知识产权法市场本位不相和谐的事件。首当其冲的就是以荷兰为代表的某些国家，曾一度取消已经公布的专利法。但是，荷兰在取消之后再度颁布知识产权法律法规的事实，证明了市场本位在促进知识产品创造、利用上的不可替代的地位。另外，《成立世界知识产权组织公约》将发现权列入知识产权体系，但各国实践中对此并没有单纯纳入私人产权形式，而是采取科技奖励制度这种非市场机制的产权形式，即以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。这一情形并不否认知识产权的市场本位，理论上发现人作为市场主体是没有障碍的，并且在广义上，发现人将自己的发现贡献给了国家而获得权利，也可以认为发现权具有某些方面的市场性质。有关职务发明和职务作品的权利归属，也是如此。
二、市场本位的核心：知识产权法基本理念的市场价值
知识产权基本理念的特殊之处就在于它与市场的联系是与生俱来的，其财产权制度一直受制于效益原则。“每个人因科技和文化创新而获取收益的权利”是《世界人权宣言》所确定的一项基本人权。实现了高效益基础上的知识产权设计，可以被认为是实现了法律的公平和公正。“知识产权法是利用市场机能的巧妙体系。”[9]它作为一种财产法，其经济目标同样在于最佳地利用有限资源和最大限度地扩大产出，实现效益的最大化。知识产权制度从一开始就是基于市场所建立的一套规则，是适应交易的需要产生的，其具体规则主要关心的是市场交易以及通过这种交易实现资源配置。
（一）对价关系
知识产权制度是为天才之火添上利益之薪。“对知识财产的私权界定的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期内有独占利用其知识产品的权利。”[10]知识公开与权利垄断的对价关系由此得以实现。这种垄断的地位和优势只有在市场环境中才有意义。首先，知识产权作为一种制度工具，承认市场主体通过自己的智力创造活动而获得垄断地位和竞争优势本身就是市场竞争的结果。其次，它给予权利人竞争优势及垄断利润，保障权利人在市场经济条件下收回其成本乃至实现盈利。这一目的需要借助于创新成果产权化、产业化和市场化才能实现。因此，从功能上来说，对知识产权的维护也是对私人利益得以实现的这一市场本位的保障。 （二）经济激励
经济激励论认为建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们积极进行智力创造活动。激励机制的效用在于它能激发人们的创造热情，在整体上给予创造人获益的基本保证，鼓励和促使更多的人投身于创造活动，国家可以借此抢占知识经济时代的制高点，提高自身的竞争力，最终为本国乃至全人类增添精神和物质两方面的财富。[11]除提高人们的创造积极性，激发人们的创造力之外，通过知识产权制度还能够使创造成果得到充分和有效的利用。因为法律并没有直接给予知识产权人高额金钱回报，而仅给予其可能获得高额回报的专有权利，能否实现还得看市场对其知识产品的是否认可及认可程度等。在这个意义上，可以认为“国际高水平的知识产权保护制度与促进科技创新只有极为微小的联系。”[12]以追逐利益为重心的功利主义或许造成了知识产权法律制度成为利益追逐者的有力工具。然而，就知识产权制度本身来讲，它以鼓励竞争、创造和发展为宗旨，经济理性是其首要的基础，效益是其最高价值追求。
（三）产权概念
知识产权是一种对知识财产的有效的产权制度安排。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”[13]“产权”概念的使用，说明知识产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利等制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。
在市场视野中，产权的归属和流转两种保护手段是两个不同层面上的法律规范选择，二者之间的区别在知识产权上表现在以下方面：（1）从功能上说，归属的私权在于维护知识产权的圆满状态和权利人的垄断地位；而流转的私权意在实现知识产权人的私权利益。（2）从价值取向上说，流转以私人利益的实现为目标；而归属则以扶助流转为出发点和归属。（3）从权利的运行方式上看，归属的功能最终归于流转，特别是知识的信息属性决定了知识一经公开，便无所谓“知识垄断”，人人都得以占有。
江门市文化广电新闻出版局职能配置、内设机构和人员编制规定
广东省江门市人民政府
印发江门市文化广电新闻出版局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知 江府办［2005］6号
江府办［2005］6号
印发江门市文化广电新闻出版局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知
各市、区人民政府，市府直属各单位：
《江门市文化广电新闻出版局职能配置、内设机构和人员编制规定》已经市政府批准，现予印发。
江门市人民政府办公室
二○○五年一月十三日
江门市文化广电新闻出版局职能配置、内设机构和人员编制规定
根据《中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅转发〈省委宣传部、省编办、省财政厅、省文化厅、省广电局、省新闻出版局、省政府法制办关于在全省建立文化市场综合执法机构的实施方案〉的通知》（粤办发［2004］24号）和《中共江门市委办公室、江门市人民政府办公室关于转发〈江门市建立文化市场综合执法机构实施方案〉的通知》（江办发［2004］23号）精神，现予调整归并市文化、广播电视、新闻出版行政管理部门，设立江门市文化广电新闻出版局，加挂“江门市版权局”牌子；组建江门市文化市场综合执法大队，为江门市文化广电新闻出版局的直属机构。市文化广电新闻出版局是市人民政府主管全市文化艺术、广播电视、新闻出版事业和文化产业的工作部门。
一、主要职责
（一）贯彻执行党和国家关于文化艺术、新闻出版、版权、广播电视、文物等的方针、政策和法规；实施文化艺术、新闻出版、版权、广播电视、文物等方面的地方性法规和管理办法；制定文化、广播电视、新闻出版事业发展规划和管理办法并负责组织、监督实施。
（二）指导、协调和服务文化艺术、新闻出版、版权、广播电视、文物等事业的发展；指导直属事业单位的文化体制改革，指导、协调艺术创作和艺术生产，推动各类艺术的发展；指导专业艺术团（队）组织和业务建设；指导、组织、协调全市性重大文化活动。
（三）贯彻文化产业政策和拟订文化产业规划，指导、协调文化产业发展；参与规划、实施市重点文化设施建设，管理市级公共文化设施。
（四）依法管理社会文化市场，指导文化市场稽查和电影发行、放映工作。
（五）指导和管理社会文化、图书馆、博物馆事业，负责文物管理和保护等有关工作。
（六）负责对外文化工作和对香港、澳门特别行政区以及台湾地区的文化交流联络工作。
（七）负责艺术教育工作，指导文化艺术、文物博物、图书资料和艺术教育等方面的科研工作。
（八）监督卫星电视广播地面接收设施、广播电视节目制作经营机构、视频点播以及通过广播电视网络向公众传播视听节目。指导、协调广播电视的传输覆盖，监督广播电视的安全播出。
（九）负责省级新闻出版行政主管部门委托申办报刊、出版社（包括音像出版社）及互联网出版的审核上报工作，负责图书、报刊、电子出版物批发、零售和包装、装璜及其他印刷品的印刷企业的审批工作，负责市内部资料性出版物出版核发工作。
（十）负责版权保护工作，打击侵权盗版行为。
（十一）负责相关文化艺术专业技术初级资格的评审、有关业务培训工作。
（十二）负责市文化市场管理工作领导小组办公室日常工作。
（十三）管理直属事业单位；指导、协调、服务相关行业协会开展工作。
（十四）承办市委、市政府和上级文化艺术、广播电视、新闻出版、文物等部门交办的其他事项。
二、内设机构
根据上述职责，市文化广电新闻出版局设7个职能科（室）。
(一)办公室
组织拟订文化、广播电视、新闻出版事业发展、行政管理规划和年度工作计划，草拟局重要文件、报告；管理协调局机关行政事务和后勤管理工作，协助局领导处理日常工作；负责局机关和指导直属单位的文秘、信息、档案、保密、信访、调研、提案议案、安全保卫、文化设施建设、接待工作等。
负责局机关和指导直属单位的机构、编制、人事、干部教育培训工作；负责部署、组织文化艺术相关专业技术初级资格评审、有关业务培训工作；按照宣传文化单位干部管理规定，协助指导直属单位的领导班子建设；负责局机关和指导直属单位的党群、纪检、监察、计划生育、工会、妇女、共青团和老干部管理工作。
（二）艺术科（挂对外文化联络科牌子）
管理文化艺术事业，拟订并实施艺术事业发展规划；研究和指导艺术创作、艺术生产；负责专业艺术研究部门和艺术表演团体的体制改革和业务建设；负责文化系统的艺术教育和人才培训；负责文化系统外事工作；办理文化艺术出访团体对外和对香港、澳门特别行政区及台湾地区文化艺术交流的申报；协调指导重大文艺活动。
（三）社会文化科
管理社会文化事业，研究拟订群众文化、少年儿童文化、各类图书馆等社会文化事业发展规划并组织实施；指导图书文献资源的建设、开发、利用，推进图书馆间的协作与标准化、现代化建设；指导城乡各类群众文化设施建设和业务建设。
（四）文化市场管理科（与市文化市场管理工作领导小组办公室合署）
调查研究社会文化市场动态，参与草拟地方性管理措施和规定并监督检查落实；依法管理社会文化市场（含文化娱乐、电影、演出、音像、文物、书画、互联网上网服务营业场所等）；指导电影发行、放映工作；负责音像制品的零售、出租和放映管理；指导文化市场综合执法大队对社会文化市场的综合执法；负责行政复议、行政诉讼、组织听证工作；负责市文化市场管理工作领导小组办公室日常工作。
（五）文物科
管理文物博物事业，贯彻《文物保护法》，参与草拟地方性管理措施和规定并监督检查落实；指导、协调文物的管理、保护、抢救、发掘、研究等工作；办理重点考古发掘、文物维修项目、开发利用的报批、监督工作。
（六）广播电视管理科
执行全市广播电视的社会管理和技术标准等方面的政策规定；指导、监督、协调广播电视网络向公众传播视听节目、广播电视系统的技术维护和安全播出；对影视制作单位、卫星电视节目接收设施的安装和使用、视频点播业务等行使法律法规赋予的管理权限；负责广播电视有关资料、报表情况的统计；指导和协调下辖市（区）广播电视事业的建设和技术管理工作。
（七）新闻出版和版权管理科
执行国家关于新闻出版和版权的法律、法规、政策和管理办法，指导、监督、协调各市、区贯彻实施新闻出版和版权的法律、法规、政策和管理办法；组织并监督实施新闻出版行业中长期发展规划和年度计划；指导、协调、服务新闻出版行业的发展；负责省级新闻出版行政主管部门委托申办报刊、出版社（包括音像出版社）及互联网出版的审核上报工作；负责图书、报刊、电子出版物批发零售和包装、装璜及其他印刷品的印刷（含打印、影印、复印）企业的设立、登记、变更和注销等相关业务管理工作；负责市内部资料性刊物出版核发工作；指导、监督市相关行业社团组织的业务工作；负责版权保护工作，会同有关部门打击侵权盗版行为；负责我市报社、期刊社和上级新闻单位驻我市记者站及发行站的有关行政管理工作；行使国家法律法规赋予的其他权限。
三、局直属机构
市文化市场综合执法大队。
主要职责是：依法制定本市社会文化市场综合执法、“扫黄”“打非”工作计划，部署全市社会文化市场工作任务，把握全市文化市场综合执法的全局工作；依法对社会文化市场进行监督管理；负责巡查、了解并及时向主管部门反映文化市场动态；查处演出和娱乐、网吧及互联网上网服务、电子游戏、美术品销售、文物经营等活动中的违法行为；查处违法安装和设置卫星电视广播地面接收设施、违法接收和传送境外卫星电视节目和走私盗版影片放映行为；查处图书、报刊、期刊、音像制品、电子出版、网络出版、计算机软件等方面的违法违规出版活动和印刷、复制、出版物发行中的违法经营活动；查处盗版侵权行为；承担“扫黄”、“打非”有关工作任务；承担法律、法规规定的其他相关的行政处罚、行政强制及监督
检查职能等；完成上级部门交办的其他事项。
市文化市场综合执法大队内设办公室和派出机构2个（蓬江区分队、江海区分队）办公室的主要职责是：负责组织拟订大队的发展规划和年度工作计划，草拟重要文件、报告；负责大队的行政事务和后勤管理工作，协助大队领导处理日常工作；负责文秘、调研、档案、统计、人事、党务、安全保卫等工作。
蓬江区分队、江海区分队的主要职责是：分别具体负责对蓬江区、江海区的文化市场进行综合行政执法工作，对区内的演出和娱乐、网吧及互联网上网服务、电子游戏、美术品销售、文物经营等活动中的违法行为，违法安装和设置卫星电视广播地面接收设施、违法接收和传送境外卫星电视节目和走私盗版影片放映行为，图书、报刊、期刊、音像制品、电子出版、网络出版、计算机软件等方面的违法违规出版活动和印刷、复制、发行中的违法经营活动以及盗版侵权行为进行查处；承担区内的“扫黄”、“打非”有关工作任务。
四、人员编制
市文化广电新闻出版局机关行政编制20名，事业编制10名。其中局长1名，副局长3名，正副科长（主任）11名，调研员或助理调研员1名，主任科员或副主任科员6名。
市文化市场综合执法大队人员编制暂定20名（待省编办重新核定执法专项编制后，按省核定的编制执行）。其中大队长1名（副处级），副大队长2名（正科级）；办公室主任1名（副科级）、副主任1名（正股级），蓬江区分队长1名（副科级）、副队长1名（正股级），江海区分队长1名（副科级）、副队长1名（正股级）；主任科员或副主任科员3名。