法院，你怎么把政府权力和业主权利给了物业公司？
作为执业律师，我们会经常遇到各类疑难案件，经常会与法官们就案件的审理或法律的适用问题产生争执。作为律师，我们往往会从公民基本权利、国家现行法律、法规或法学基本原理等角度考虑或分析有关案件问题，而法官们有时则更注重法院系统内部出台的相关司法解释、案件审理意见、批复或通知。我们也认可，大多数情况下法院系统内部出台的这些司法解释、案件审理意见、批复或通知是对国家现行法律法规或法学基本原理最好的诠释。但是我们也发现，在个别情况下，法院系统出台的有些司法解释、案件审理意见、批复或通知等内容却背离了国家基本法律法规、也不符合基本的法学原理、更谈不上公民基本权利的保护。
就拿《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》（以下称“《意见》”）为例来言吧。该《意见》是经北京市高级人民法院审判委员会2003年12月15日第二十四次会议讨论通过，且是于2004年1月1日始试行的。目前北京市各级法院就按该《意见》内容来审理有关的物业管理纠纷案，可以说是“权威性”甚高。该《意见》第五部分关于管理权纠纷内容就直接赋予了物业管理企业国家行政机关权力和业主们应当享有的权利，甚至剥夺了业主们某些合法权利。
这样的司法意见规定显然是不完全符合我国《民法通则》、《合同法》、《物业管理条例》等法律规定内容的，也不符合基本的有关物权或债权的基本民法学原理。下面让我们就此问题略作些展述。
一、物业管理的性质及存在前提条件是什么？
物业管理，顾名思义，实际上是对自己或他人不动产物业进行看管或维护以便使其功能能够不断延续的一种行为。这种对物业的看管或维护行为的对象是“不动产或物业”，它首先是基于取得相应的物权后才能产生。当然，这种看管或维护行为不一定由业主（物业产权人）亲自实施，其完全可以委托或授权他人去实施该等看管或维护行为。物业管理企业就是接受业主委托而对其相应物业提供看管或维护的中介服务机构。
必须要明确的是：物业管理的性质是对物的管理，而不是对业主和其他行为相对人的管理；对业主而言，管理人不是其授权或委派的代表，更不是什么法定意义上的代理人角色，它的合同义务就是对物业提供看管或维护服务，它的合同权利便是获得服务费或酬金。物业管理人若没有尽到其应负的看管义务，导致物业受损的，管理人还要对业主承担相应的违约或赔偿责任。
本来是否需要物业管理服务完全是物业产权人个人的私事，是完全没有必要通过法律来进行规范的事。但是随着现代社会、现代建筑文明和生活文明的不断演进，空间所有权和建筑物区分所有权的出现，对共有、共用物业的管理便不是你我个人所能左右的私事了，而是成为所有业主（物业产权人）或利害关系人共同来决定的“公事”了。当然这种“公事”不是国家管理意义上的公事，而是基于居住空间所产生的私事的集合体。这种“公事”要么由全体业主或利害关系人共同商讨决定，要么按照“民主集中制”的原则由全体物业产权人选举产生的表意机构或代表组织（比如业主委员会）来决定，要么通过立法形式直接规定为由代表公共权力的政府某部门来行使（当然，在提倡“小政府、大社会”的今天，这种管理模式可能会因成本最高而效率最低，很不合时宜）。从法律角度看，这种业主管理权产生是不能够离开物业产权或法律规定而存在的，其中部分权利是不可以通过订立民事合同的方式来转让给个人或以营利为目的的企业来行使的。因为每个业主都无权自己决定公共物业的管理事宜、也无权代表其他产权人决定公共物业的管理事宜，所以物业管理企业通过与所有单个业主签订《物业管理协议》的方式并不代表其实际已经取得或获得对公共物业的管理权，公共物业的管理权仍旧是物业产权人。
按照《物业管理条例》之规定，在小区业主委员会成立之前的物业管理企业是法定由开发建设单位负责的，而不是业主自己通过合同所能决定的。业主委员会成立后，公共物业的管理权是由业主委员会代表物业产权人来行使的，所以不应存在物业管理权合同转让的说法。北京市高级人民法院《意见》中关于“物业管理企业依据物业服务合同行使管理权”的提法是不确切的，应修改为“物业管理企业依据物业服务合同提供相应的物业服务”。
二、对物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害时该如何制止？
对业主物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害主要包括有以下几种情况：1、物业管理企业违约或违规实施的利用物业共用部位、共用设备设施、甚至乱搭乱建等行为；2、部分业主擅自实施的利用物业共用部位、共用设备设施，对其构成损害或破坏、甚至不按规定装修装饰房屋、乱搭乱建等行为；3、其他第三人（如装修公司、建筑施工单位等）实施的随意破坏物业共用部位、设备设施等行为；4、其他有关当事人实施的破坏小区绿化、环境卫生、安全消防、不按规定饲养动物、更改物业用途等行为。
行为人实施的上述行为可能产生如下侵害业主利益的法律后果：1、业主们所期待的配套设施经济收益受损；2、改变小区原建筑布局和物业结构，破坏或影响原小区建筑、道路、绿地设计或施工规划；3、危及单个或多个业主物业的安全，损害区分建筑物所有权共有业主的利益；4、影响其他单个或多个业主的通风、采光或出行等相邻权益；5、其他附带产生的有关环境污染、消防、防盗等环保或社会治安方面的不良后果。
行为人实施的上述行为可能会违反有关规划、城建、环保、消防或治安等政府部门制定的行政法律法规或部门规章。对此行政违法者（即行政管理相对人），政府职能部门有权根据行为人的违法情况对其作出相应的行政处罚或制裁措施。行为人对有关的处罚或制裁决定不服的，还有权在法定的期限内提出行政复议或直接对作出行政处罚或制裁的机关提起行政诉讼。
最重要的是，行为人实施的上述行为肯定会侵害到全体业主、部分或单个业主的物业财产安全或正常的生活权益，全体业主（或业主委员会）、部分或单个业主可以直接依据《民法通则》等相关法律法规对行为人提出“停止侵害、排除妨碍、恢复原状或赔偿损失”的民事诉讼。
三、物业管理企业是否应当拥有政府权力和享有物业产权人的权利呢？
北京市高级人民法院《意见》中直接将物业管理企业对物业提供的看管或维护服务认可为是一种“合同管理权”，并准许物业管理企业可以作为原告直接起诉有关业主对自己实施的侵害物业共用部位、设备设施或对物业管理秩序构成妨害的行为，其实质上等于直接赋予了物业管理企业部分政府行政权力和业主权利。当然，法院如此赋权显然是欠缺国家法律依据的，也是违背民法学基本原理的。这是因为：
1、物业管理企业不是政府机关，它不能代表政府，不可能拥有制裁行为人行政违法的行政权力，其无权对构成侵权的业主或第三人（如施工单位等）采取行政强制措施。
2、物业管理企业自身不是小区共用物业的产权人，也不是物业产权人的代表，其自身可能就是对物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害的行为实施者，所以其也不能代表全体业主、部分或单个业主提出“停止侵害、排除妨碍、恢复原状或赔偿损失”的民事诉讼，即物业管理企业作为此类诉讼的原告不符合《民事诉讼法》关于原告必须具备“其自身权利受到侵害或与案件事实存在法律上利害关系”等要求的规定。
3、对有关行为人所实施的违反行政、民事方面法律法规的行为，依据《物业管理条例》等相关法律法规，物业管理企业有采取必要措施（比如收取施工押金、对行为人讲明国家现行有关法律法规等）进行制止的义务；就有关侵权事实有通知受害业主或业主委员会的义务；就涉及行政违法行为有向相关政府职能部门快速进行举报的义务。物业管理企业怠于行使上述看管、通知或举报义务，导致业主利益受损的，其还应当对相应业主或利害关系人承担相应的违约或赔偿责任。但《意见》之前的任何法律法规都没有针对此类纠纷作出过物业管理企业可直接作为原告起诉业主的规定。
4、如果允许物业管理企业直接对实施侵权或违约行为的业主就对物业共用部位、设备设施及物业管理秩序构成妨害的行为提起民事诉讼等于剥夺了政府机关对该些行政违法行为实施处罚或制裁等管理职责的行政权限，也等于剥夺了行政管理相对人（主要是业主）寻求行政救济的权利，同时也相当于赋予物业管理企业等同于全体业主授权代表或业主委员会的法律地位。
5、物业管理企业直接起诉要求个别业主承担“排除妨碍、恢复原状”的民事责任等于混同了物上请求权和合同债权请求权的本质区别。按照基本民法原理，对侵害物权所产生的请求权（即物上请求权）保护方式为“停止侵害、排除妨碍、恢复原状或赔偿损失”等；而对保障合同债权实现所产生的保护请求权（即债的请求权）的保护方式为“确认合同有效或无效、请求合同解除或撤销或继续履行、承担违约责任或赔偿损失”等，不可能产生“停止侵害、排除妨碍或恢复原状”的请求权保护方式。如果允许物业管理企业以《物业管理协议》等合同为依据，但却向业主们提出“停止侵害、排除妨碍或恢复原状”的“物上请求权”，这样岂不随意就混淆了物权与合同债权请求权保护方式上的区别。
总之，北京市高级人民法院出台的《意见》中对物业管理企业的诉讼赋权规定是没有任何法律和法理依据的，并且该等赋权对国家行政权力行使和物业产权人权利享有直接构成妨害。
四、法院怎么能剥夺单个或部分业主的诉权？
北京市高级人民法院出台的《意见》中规定“物业管理企业违约或违规利用物业共用部位、共用设施设备营利（现实中此等情形大量存在），损害业主公共权益的，业主委员会可以要求物业管理企业恢复原状，赔偿损失，并返还收益”。
值得注意的是：《意见》中只规定业主委员会可以提起诉讼。为什么不规定单个或部分业主可以以个人或部分业主名义提起代表广大业主公共利益的公益诉讼呢？如果小区业主委员会迟迟成立不起来或业主们根本不想成立业主委员会该怎么办呢？是不是物业管理企业的上述违约或违规行为就永远不可能通过诉讼途径得到解决呢？
可见，实事求是而言，在目前中国现有司法环境状况下，最高人民法院和省（直辖市、自治区）各高级人民法院的司法解释、有关案件审理的意见、批复或通知等文件确实起到了补充立法之不足的作用。但是我们在肯定其积极方面的同时，却也不能忽略其带来的某些副面影响。按照我国现行政治体制，全国和省（直辖市、自治区）、地级市（自治州）、较大市各级人民代表大会才是国家立法机关，国务院及其各部委有权制定行政管理方面的行政法规、行政规章等规范性文件；而法院应只是审判机关，其只应对司法案件审理过程遇到的问题出具一些如何适用法律或法规的司法文件。法院出台的这些司法解释、案件审理的意见、批复或通知无权对国家法律或行政法规等规范文件作出修改，否则难免会产生司法审判权力的不正当扩张或滥用情形。
青岛市市区公共场所禁止吸烟规定
山东省青岛市人大常委会
青岛市市区公共场所禁止吸烟规定
（１９９５年１１月２３日青岛市第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过１９９５年１２月１４日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准１９９５年１２月１４日青岛市人民代表大会常务委员会公告公布１９９６年４月７日施行
根据１９９７年８月１６日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准的１９９７年５月２３日青岛市第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议关于修改《青岛市城市私有房屋管理办法》等十一件地方性法规行政处罚条款的决定修正 １９９７年８月１６日重新公布
根据2010年11月25日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准的2010年10月29日青岛市第十四届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改部分地方性法规的决定》第二次修正 ）
第一条 为控制吸烟的危害，保障公民健康，保护环境，根据本市实际情况，制定本规定。
第二条 在市南区、市北区、四方区、李沧区内的下列公共场所禁止吸烟：
(一)影剧院的观众厅，录像放映厅(室)，音乐厅(室)等室内公共娱乐场所；
(二)会堂、会议厅(室)；
(三)体育馆的观众厅、比赛厅；
(四)图书馆、档案馆的借阅室和阅览室，博物馆、美术馆和展览馆的展示厅(室)；
(五)学校的教室、实验室、阅览室等室内教育场所，托幼园(所)的幼儿教育、活动场所；
(六)医疗保健机构的挂号室、候诊室、诊疗室、病房、走廊以及其他室内公共区域；
(七)电梯间和公共汽电车、小公共汽车、旅游车、缆车等交通工具内；
(八)商店、书店及邮电、金融、证券等机构的对外营业场所；
(九)市卫生行政管理部门确定的其他公共场所。
第三条 市、区卫生行政管理部门负责公共场所禁止吸烟的监督检查和管理工作。止吸烟场所的管理单位应当做好本规定实施的有关工作。各部门、各单位应当按照各自的职责，配合卫生行政管理部门做好公共场所禁止吸烟的宣传工作和有关管理工作。
第四条 禁止吸烟场所的管理单位应当履行下列职责：
(一)制定本单位禁止吸烟的制度和措施，做好禁止吸烟的宣传教育工作；
(二)在禁止吸烟场所设置统一的禁止吸烟的标志；
(三)清除在禁止吸烟场所内的吸烟器具和附有烟草广告的标志和物品；
(四)对在禁止吸烟场所内吸烟的，应当予以制止，并可处以二十元以下罚款；收缴罚款时，应出具统一印制的收据。在禁止吸烟场所，有条件的应当设立吸烟室或指定适当的地点作为吸烟区。除本规定第二条所列以外的公共场所(如：各类办公室等)，其管理单位应当设置“吸烟有害健康”的标志，提倡、引导吸烟者自觉不吸烟。
第五条 在禁止吸烟场所，被动吸烟者有下列权利：
(一)要求吸烟者停止吸烟；
(二)要求管理单位履行规定的职责；
(三)向卫生行政管理部门举报违反本规定的行为。
第六条 对违反本规定的禁止吸烟场所的管理单位，由市、区卫生行政管理部门按以下规定处理；
(一)违反本规定第四条(一)项规定的，处以警告并责令限期改正；
(二)违反本规定第四条(二)、(三)项规定的，处以五百元至一千元罚款；
(三)违反本规定第四条(四)项规定的处以一千元至二千元罚款。
第七条 卫生行政管理部门作出行政处罚决定时，应当出具行政处罚决定书。罚款全部上缴国库。
第八条 对拒绝、阻碍有关管理人员执行本规定，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定应予处罚的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的机关可以依法申请人民法院强制执行。
第十条 崂山区、黄岛区、城阳区和各县级市可参照本规定执行。
第十一条 本规定自１９９６年４月７日起施行。