非法行医行为的“罪”与“非罪”

余成善


　　为惩治非法行医行为,在1997年刑法修订时,增加了第336条非法行医罪,即指未取得医生职业资格的人非法行医,情节严重的行为。
　　在刑法第336条中规定,非法行医行为的主体是“未取得医生执业资格的人”。1999年5月1日《执业医师法》实施以来,要取得“医生执业资格”必须通过国家卫生行政部门的医生执业资格统考,才能取得“医生执业资格”。根据国务院《医疗机构管理条例》第24条规定：“任何单位和个人,未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。
　　如何论述非法行医行为的“罪”与“非罪”,在法律上应是两个不同的概念。笔者认为,根据《刑法》第336条规定,“未取得医生执业资格的人”是非法行医行为在刑法学上的规定,有“非法行医行为”并不一定构成“非法行医罪”,还得具备《刑法》第336条中“情节严重”、“严重损害就诊人身体健康”和“造成就诊人死亡的”三种情况。
　　有关“未取得医生执业资格的人非法行医”、“情节严重”和“严重损害就诊人身体健康”，在最高人民法院法释(2008)5号的司法解释中有详细的论述规定。
　　在司法实践中,除了构成刑法学上的非法行医行为的情况以外,更多的是在民法中相关法律法规中的规定。如：在《医疗事故处理条例》第61条规定 “非法行医,造成患者人身损害,不属于医疗事故”。但何谓非法行医,在《医疗事故的处理条例》中没有明确的解释；在 《医疗机构管理条例》第15条，“医疗机构执业,必须进行登记,领取‘医疗机构执业许可证’”；在《执业医师法》第39条中,“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行为的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处十万以下的罚款”；《母婴保健法实施办法》要求从事母婴保健工作的人员应依照规定取得相应的资格。在2005年国家七部委联合公布的《打击非法行医专项行动方案》更是把非法行医的外延扩展到“医疗机构出租、承包科室”,“医疗机构未经审批擅自从事性病诊疗活动”和“利用B超非法鉴定胎儿性别和选择性别的终止妊娠诊疗手术的行为”等。
　　在日常生活中,也有这样的案例：在某市医院工作的妇产科医师,受人请托,其本人认为是出于救死扶伤的人道主义,在家擅自接诊病人。由于患者大出血,在家中缺少抢救病人的药物和医疗设备,致使患者死亡而发生医疗事故。类似这样的事件,卫生部在2005年曾作过“批复”：根据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规定,医师应当在注册的医疗机构内执业。由此可见,该医师违反了卫生行政规章制度,造成严重后果；在家中接诊,是属于未取得《医疗机构执业许可证》的非法行医行为。此案的发生,应根据其违法违规情节,按照《执业医师法》第39条和《医疗机构管理条例》第44条予以处罚。
　　鉴于有的当事人提出医师外出会诊是否属于非法行医行为,国家卫生行政部门,已制定了“医师外出会诊管理暂行规定”,并于2005年7月1日起施行。该规定第二条“医师外出会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动”。故依照国家卫生部门的规章规定,经所在医疗机构批准的外出会诊,不是非法行医行为。
　　在上述更多陈述的非法行医行为,主要依照《执业医师法》第39条规定,由国家卫生行政部门予以行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。具体实施非法行医行为的单位是卫生行政部门下属的各级卫生监督所。
　　根据《执业医师法》规定，从事医师执业工作，必须具备两个条件：一、取得医师资格，二、是经过注册，领取医师执业证书。在实施注册中，要按照注册的地点、类别、范围从事医疗执业活动。否则的话，就有可能认定为非法行医行为。


浙江宣盛律师事务所 余成善



2010年12月28日

中国政府 缅甸联邦政府


中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于中缅边境管理与合作的协定


（签订日期１９９７年３月２５日 生效日期１９９７年９月２９日）
　　中华人民共和国政府和缅甸联邦政府（以下简称“双方”），为了进一步发展与巩固两国根据和平共处五项原则建立起来的睦邻友好关系，认识到共同维护与促进两国边境地区稳定和安宁的必要性，认为一条和平友好的边界将为两国边界地区人民的生活与往来提供方便，并将进一步巩固两国之间业已存在着的传统的胞波情谊，达成协议如下：

　　　　　　　　　　　　　第一部分　定义

　　第一条　在本协定中：
　　一、“边境地区”系指附件一所列的中方一侧的县（市）、缅方一侧的镇区。
　　二、“边民”系指在边境地区的任何一方的常住居民。
　　三、“地方当局”系指本协定第四条所指、经各自政府授权处理边界事务的双方两级地方行政机构。
　　四、“执行公务人员”系指各自任命的边防代表、边防副代表和联络官；从事边防检查、海关、商检、卫生检疫、动植物检疫及在贸易组织工作的人员；官员；以及从事文化、体育和卫生工作的人员。
　　五、“界河”系指边界线所通过的河流、小溪和渠道。

　　　　　第二部分　边界线走向、界桩、附桩和界线标志的维护

　　第二条　中缅两国边界已根据一九六０年十月一日签订的《中华人民共和国和缅甸联邦边界条约》和一九六一年十月十三日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于两国边界的议定书》及其附图划定和标志。
　　双方重申尊重两国的边界线及界线标志。

　　第三条　双方依据下列文件的规定维护两国边界线走向、界桩、附桩、界线标志和方位物：
　　（一）一九六０年十月一日签订的《中华人民共和国和缅甸联邦边界条约》；
　　（二）一九六一年十月十三日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于两国边界的议定书》及其附图；
　　（三）一九八六年十一月十一日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦社会主义共和国政府关于中缅边界第一次联合检查的议定书》及其附图；
　　（四）一九九五年六月二十八日签订的《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于中缅边界第二次联合检查的议定书》及其附图。

　　　　　第三部分　边境地方当局、有关业务部门及联系制度

　　第四条
　　一、为加强两国边境地区的管理与合作，该地区的双方地方当局之间建立对等联系制度。
　　二、双方进行对等联系的边境地方当局为：

　　　　　中方　　　　　　　　缅方
　　　省／自治区级　　　　邦／地区级
　　　　县／市级　　　　　区／镇区级

　　三、地方当局的职责如下：
　　１、处理经中央政府授权的与本协定有关的事项；
　　２、检查各自辖段内的边界线和界桩、附桩、方位物和界线标志。检查情况应向上级报告；
　　３、管理出入境、边民在边境地区的生产及其它活动；
　　４、维护边境地区的法律和公共秩序，就防止和打击跨界刑事犯罪活动进行合作；
　　５、经协商、处理其它的边界问题。
　　四、双方地方当局应举行定期的、或必要时的会谈。会谈的事项、时间和地点应提前通过双方口岸边防／移民机关联系确定。
　　五、每次会谈由双方地方当局分别记录。达成协议的重要事项应作会谈纪要，中文和缅文各一式两份，由双方代表签字并各自报告上级。

　　第五条　为及时处理边境日常事务，双方边防代表、副代表和联络官应进行会晤。双方边防代表、副代表由各自政府的主管机关任命。联络官由边防代表任命。

　　第六条　双方设在边境地区的有关主管部门（海关、商检、卫生检疫、动植物检疫、边防检查等机关）之间可进行业务联系。对口的有关主管部门之间可在边防代表会晤的框架内举行会晤并交换意见。

　　第七条　如有必要，边境地方当局和边防代表举行的会谈可吸收有关主管部门的代表和专家参加，但应事先通知对方。会谈在双方认为必要时或一方提出请求时举行。

　　第八条　双方地方当局和主管部门对超出其职责范围的问题，应各自向其中央政府报告。

　　　　　　　　　　　第四部分　边境地区的活动

　　第九条　双方应根据本协定第三条所列的文件，防止界河改道和维护界河地段的边界线走向。

　　第十条
　　一、就界河河水的使用，双方应在平等互利、相互尊重双方利益的原则基础上另行协商。
　　二、一方在界河中进行任何可能影响界河走向的工程，需通过外交途径同另一方协商。
　　三、双方应采取措施保持界河清洁，不受污染。

　　第十一条　双方应采取措施保护边境地区生态环境，禁止在边界附近地区存放和散布有毒污染物质，以免造成地上、地层和大气污染。

　　第十二条　一方在边界附近发现任何辨认不清的物品或牲畜尸体，应采取措施确定其归属。必要时，应通知另一方地方当局，由双方共同查验，确定其归属及有关交接事宜。

　　第十三条　任何一方的边民均不准越界放牧，不应使牲畜进入另一方境内。如果牲畜偶然进入另一方境内，另一方应采取措施，尽快就地或易地赶回。

　　第十四条　双方地方当局和主管部门应禁止边民越界砍伐、耕种、狩猎。双方将采取必要措施保护珍贵野生动物，并禁止使用任何方法使野生动物从一方领土迁至另一方领土。

　　第十五条　一方如拟在边界附近地区进行航摄和航空物探等活动时，应通过外交途径提前十五天通知另一方。如所提活动需进入另一方境内，须征得该另一方事先同意。

　　第十六条
　　一、除非以维护各自安全的目的，双方禁止在边界线两侧纵深各２０００米的地带内进行军事学习。
　　二、双方禁止向境外射击。一方如果需要在边界线附近地区引爆炸药，应至少提前２４小时通知对方。
　　三、除非为共同维护治安而经另一方事先同意，一方官员不得携带武器、弹药或爆炸物品进入该另一方领土。

　　第十七条
　　一、在边境地区从事地质勘探和采矿活动应在离边界线纵深５００米外的本国境内进行。
　　二、如果地质勘探和采矿活动在离边界线纵深５００米以内，双方应在互利及相互尊重对方利益的基础上协商作出安排。

　　第十八条
　　一、双方禁止在边界线两侧纵深各５００米的地带内烧荒。
　　二、双方应在森林保护方面制定措施，进行合作，避免在边界附近发生火灾，并防止边界附近地区的森林火灾进入对方领土。发生火灾时，应及时扑灭。如一方发现火灾有越过边界的可能时，应将火情立即通知另一方。如果一方发出呼吁，另一方应尽力及时协助灭火。

　　第十九条
　　一、一旦在边界附近地区发现人和动植物传染病，应立即通知另一方。双方可就共同防止上述传染病的传播订立专门协定。
　　二、当一方边境地区的人或动物发生传染病、流行病时，该方地方政府应及时采取防护措施，同时通知对方暂时停止人员往来和贸易交换。地方当局应在不迟于２４小时通知对方该项暂停措施的实施。如果一方要求另一方给予帮助，另一方应尽力协助。
　　三、如患病或发生事故需要紧急医治，一方边民可直接与对方就近的基层卫生机构联系，以求得协助。
　　四、一方在其边界一侧发现尸体不能确定死者属于哪一方时，应通知另一方辨认。另一方应立即前往辨认。如另一方在４８小时内没有前往辨认，发现的一方可就地处理，并向另一方提供处理报告，以资证明。
　　五、双方边民不得越境埋葬尸体。

　　　　　　　第五部分　出入境和边境地区法律秩序的维护

　　第二十条
　　一、双方鼓励边民进行地方货物的交换并发展两国边境地区的经济、文化和体育合作。双方允许两国边民自指定的口岸和／或临时通道出入国境参加宗教活动、探亲访友、求医治病和从事商品交易，以及参加传统的民族节日联谊活动。
　　二、双方同意边境地区执行公务人员和边民在出入国境时，可持双方商定的出入境通行证，通过双方规定的口岸和／或临时通道出入国境。
　　（一）出入境通行证应注明如下事项：持证人姓名、性别、出生年月、住址、出入国境事由、出入境口岸、前往地点和通行证有效期并贴有本人照片。
　　（二）出入境通行证只限于执行公务人员和边民在规定的边境地区活动时使用。
　　（三）未满十六周岁者，可做为持有出入境通行证人员的随行人员出入国境，但出入境通行证上需注明随行人数、姓名与年龄。
　　（四）出入境通行证必须由本国主管机关统一制作和签发，用中文和缅文两种文字写成。
　　三、双方应通过外交途径互相提供边境通行证的式样、予以确认并付诸实施。
　　四、未经批准，任何一方机动车辆，船只不得进入另一方境内。经批准出入国境的机动车辆和船只，必须持有效证件，从指定的口岸、渡口通行，并接受双方有关部门的检查和管理。
　　（一）机动车辆出入境应提供下列情况：机动车型、颜色、发动机号、底盘号及注册号。
　　（二）船只出入境应提供下列情况：船员身份证件、船只注册证件及吨位证书。
　　五、一方执行公务人员及边民在另一方境内活动时，应遵守所在国的法律；他们的合法权益应受到另一方的保护。
　　六、第三国人员出入本协定规定的口岸，须在双方协议或在特别安排的基础上进行。

　　第二十一条
　　一、双方在中缅边界设置如下出入境口岸：
　　　　　中方　　　　　　　　　缅方
　　　　　瑞丽　　　　　　　　　木姐
　　　　　畹町　　　　　　　　　九谷
　　勐定（清水河）　　　　　　　清水河
　　　　　猴桥　　　　　　　　　甘败地
　　　　　打洛　　　　　　　　　勐拉
　　　　　章凤　　　　　　　　　雷基
　　　　　南伞　　　　　　　　　果敢
　　　　　弄岛　　　　　　　　　南坎
　　二、在上款规定的口岸中：
　　（一）持有效护照及签证或边境通行证的双方公民；持有效护照及签证或有效国际旅行证件的第三国公民；及货物可通过瑞丽－木姐、畹町－九谷和打洛－勐拉口岸。
　　（二）持边境通行证的双方公民及双边货物可通过勐定（清水河）－清水河、猴桥－甘败地、章凤－雷基、南伞－果敢、弄岛－南坎口岸。
　　三、当条件允许时，双方可通过外交途径确定本协定规定以外新口岸的开通。
　　四、如有必要在远离本协定规定的口岸以外开辟临时通道，可由双方的地方当局协商一致后，报各自政府批准后执行。
　　五、对边界临时通道的过往检查应参照正式口岸的管理办法。
　　六、上述口岸的开辟、关闭、口岸功能的变更，应通过外交换文确定。

　　第二十二条
　　一、双方应就维护两国边境地区的法律和公共秩序进行合作。
　　二、双方应按照本国法律对非法越境及违反边境公共秩序的人，进行查讯并采取适当措施，然后交其所属方进行处理。移交前须向对方提供当事者的姓名、相片、详细地址。经对方核实同意后再商定移交时间和地点，有关证据应一并移交对方处理。
　　三、移交前款所述人员，双方应共同签署纪要，并在双方商定的就近口岸进行。

　　第二十三条
　　一、为维护和加强边境地区的法律与公共秩序，双方同意在各方面进行合作，以防止及打击各种跨国界犯罪，尤其是走私，贩卖武器及爆炸物，抢劫及绑架，拐卖人口及杀人等犯罪行为。双方有关执法部门可就此商定合作细则。
　　二、当一方发现对方犯罪分子在边境地区进行活动时，应立即通知另一方，必要时可配合抓捕并移交对方。

　　第二十四条　双方应采取措施防止和打击贩毒活动。双方应加强合作，查禁在边境地区种植、制做、运输、贩卖和吸食毒品的活动。双方应采取措施防止和禁止可制造毒品的化学制剂出入境。双方具体合作的范围和方式应通过专门协定确定。
　　　　　　　　　　　　第六部分　边境贸易

　　第二十五条
　　一、为促进两国边境地区的经济发展，便利两国边民之间货物和生活必需品的交换，双方应在平等及互利的基础上鼓励边境贸易。
　　二、根据中华人民共和国政府和缅甸联邦政府于一九九四年八月十三日在仰光签订的《谅解备忘录》的原则，双方应就开展边贸的具体措施另行协商。
　　三、双方应努力发展边境贸易，以期适当时将之转变成正式的贸易。

　　第二十六条
　　一、开展边境贸易应符合各自国内的法律和法规。
　　二、边贸货物应在本协定第二十一条规定的口岸通过。
　　三、双方的边境贸易主管机关应就边境贸易的管理进行合作。
　　四、必要时，双方的边境贸易主管机关应进行会晤，会晤将在双方境内轮流举行。

　　　　　　　　　　　　第七部分　最后条款

　　第二十七条
　　一、双方地方政府和有关部门在解释和／或适用本协定过程中发生分歧时，应立即向各自政府报告，以求友好解决。
　　二、在必要时，两国政府可举行会晤，对本协定的执行情况进行回顾，协商并解决由地方当局及有关部门所提交的问题。会晤的时间和地点应通过外交途径商定。

　　第二十八条
　　一、本协定自双方履行各自国内法律程序并相互书面通知之日起生效，有效期为十年。如一方未在本协定有效期满六个月前书面通知另一方终止本协定，则本协定将自动延长十年，并依此顺延。
　　二、本协定经双方同意可进行修改和补充。
　　本协定于一九九七年三月二十五日于仰光签订，一式两份，每份均用中文、缅文和英文写成，三种文本同等作准。遇中、缅文本解释上的分歧，以英文本为准。
　　注：两国于一九九七年九月二十九日互换照会确认该协定自即日起生效。

　　　　中华人民共和国政府　　　　　　　　　　缅甸联邦政府
　　　　　全　权　代　表　　　　　　　　　　全　权　代　表
　　　　　　（罗　干）　　　　　　　　　　　　　（钦　纽）

　附件一：　　　　　　　　两国边境地区名单

　　中方一侧的县（市）　　　　　　　　　　　缅方一侧的镇区
　　　　中　　方　　　　　　　　　　　　　　　　缅　　方
　　察隅（ＣＨＡＹＵ）　　　　　　　　　　　闹闷（ＮＡＧＭＵＮＧ）
　　贡山（ＧＯＮＧＳＨＡＮ）　　　　　　　　科布德（ＫＨＡＷＢＵＤＥ）
　　福贡（ＦＵＧＯＮＧ）　　　　　　　　　　索罗（ＳＡＷＬＡＷ）
　　泸水（ＬＵＳＨＵＩ）　　　　　　　　　　奇贝（ＣＨＩＰＷＩ）
　　腾冲（ＴＥＮＧＣＨＯＮＧ）　　　　　　　歪莫（ＷＡＩＮＧＭＡＷ）
　　龙陵（ＬＯＮＧＬＩＮＧ）　　　　　　　　莫冒（ＭＯＭＡＵＫ）
　　盈江（ＹＩＮＧＪＩＡＮＧ）　　　　　　　曼西（ＭＡＮＳＩ）
　　陇川（ＬＯＮＧＣＨＵＡＮ）　　　　　　　南坎（ＮＡＭ　ＨＫＡＭ）
　　畹町（ＷＡＮＤＩＮＧ）　　　　　　　　　木姐（ＭＵ　ＳＥ）
　　瑞丽（ＲＵＩＬＩ）　　　　　　　　　　　功章（ＫＯＮ　ＫＹＡＮ）
　　潞西（ＬＵＸＩ）　　　　　　　　　　　　老街（ＬＡＵＫ　ＫＡＩ）
　　镇康（ＺＨＥＮＧＫＡＮＧ）　　　　　　　滚龙（ＫＵＮＬＯＮＧ）
　　耿马（ＧＥＮＧＭＡ）　　　　　　　　　　户板（ＨＯＰＡＮＧ）
　　沧源（ＣＡＮＧＹＵＡＮ）　　　　　　　　迈莫（ＭＯＮＧ　ＭＡＯ）
　　澜沧（ＬＡＮＣＡＮＧ）　　　　　　　　　班歪（ＰＡＮＧＷＡＵＭ）
　　西盟（ＸＩＭＥＮＧ）　　　　　　　　　　纳潘（ＭＡＭＰＡＮ）
　　孟连（ＭＥＮＧＬＩＡＮ）　　　　　　　　班延（ＰＡＮＧ　ＹＡＮＧ）
　　孟海（ＭＥＮＧＨＡＩ）　　　　　　　　　迈养（ＭＯＮＧ　ＹＡＮＧ）
　　景洪（ＪＩＮＧＨＯＮＧ）　　　　　　　　景栋（ＫＥＮＧＴＵＮＧ）
　　勐腊（ＭＥＮＧＬＡ）　　　　　　　　　　迈姚（ＭＯＮＧ　ＹＡＵＮＧ）