论文提要：

审判权公正行使所面向的对象是社会中每一个个体构成要素，作为两性之一，女性与男性有着共同点，但更有很多不同的历史经历、社会差异、生理差别等，因而，在公正行使审判权中应该是其中一个重要考量因素。然而，笔者却发现，现有的审判权行使中并没有特别关注性别因素，就审判权公正行使与女性之间关系的研究也很少，几乎没有系统的理论研究。因此，本文以女性主义这一新的视角对审判权的公正行使问题进行研究具有一定的开拓、创新意义。本文从女性主义的视角，站在历史和现实的角度，对女性与审判权公正行使之间的关系做了客观分析，并对如何充分发挥女性在审判权公正行使中的作用进行了思考，具有一定的现实意义。

本文主要采用女性主义的研究视角首先分析了女性主义及其对研究审判权公正行使问题的意义，同时综合采用后现代主义的研究方法对如何更好地将女性因素纳入审判权公正行使中进行考量、融入、重构进行了分析，并在前文分析的基础上，对于如何充分发挥女性在审判权公正行使中的作用进行了有益的思考。由于历史、生理等因素的影响，男女间存在一定的差异，这一差异造成了今日男女间仍无法磨平的差距，且其影响由于惯性思维的作用至今仍然存在。要达成审判权的公正行使，需要我们在对历史、现实进行全面了解、审视的基础上对于性别因素进行合理的解构，使二者达到无等级、平等的状态，如此，方能真正实现不需要考量差异地公正行使审判权，也唯有如此，方能真正达成党的十八大所追求的自由、平等、公正、法治社会建设的目标。



以下正文：

我们国家的发展不仅是要搞好经济建设，而且要推进社会的公平正义，促进人的全面和自由的发展，这三者不可偏废。集中精力发展生产，其根本目的是满足人们日益增长的物质文化需求。而社会公平正义，是社会稳定的基础。我认为，公平正义比太阳还要有光辉。

——温家宝


前言

自由、公正、平等是人类长久以来的愿望与追求，在这一追求道路上，人类在历经了长久的原始暴力特别是给人类社会带来严重伤害的两次世界大战后，找到了更有效、更平和而文明的实现途径——法治。法治社会的建立无疑是人类文明的一大进步，然而，无论是立法、守法抑或是执法过程，无论是国内法抑或国际法，均由人们的主观因素所调控甚至支配，因而在法律的框架及法院的作用下，即使能做到相对的公平正义，却无法不因该法律、司法制度所处社会的意识形态、政治制度等各方面社会环境而带上阶级、种族、民族甚至性别色彩，不可避免地导致某一特定群体利益超过其他群体。而要很好地解决这一问题，最大限度地实现法治社会所要追求的公平、正义效果，就必须充分动员和发挥好各方势力尤其是各种弱势群体的作用，确保审判权的公正行使。

就中国现阶段国情及未来国家制度规划而言，其法治建设中对于性别关注及保护等方面缺失的不足更值得关注与研究。因为公正行使审判权应该是对于整个国家而言，作为社会角色中不可缺少的重要组成部分之一，女性在审判权行使中的平等地位也必然包含其中，否则公正行使审判权便失去了其题中应有之意，也就不成其为公正行使审判权了。之所以强调公正审判权行使中的女性问题研究，是因为中国历经了两千多年的封建统治，其对女性的压迫与歧视对于现代中国依然有着不可忽视的影响，女性不如男性的惯性思维经过两千多年的思想建构已经深植中国民众意识。这种长时间、高强度的历史建构所形成的的惯性思维是如此的顽固而潜移默化，乃至于现今随着社会文明发展而预先有所醒悟的人们对此作出的一定的修正都遇到了阻碍。部分人尤其是男性认为，既然要呼吁男女平等，便不应该又给女性如此多的优待与保护。然而，站在历史的角度，男女本就站在不一样的起跑线上，女性较于男性的历史地位已然落后两千多年的历史间隔，加上固有的生理差异，若仍不对女性做出一定的保护，如何实现平等？要充分实现男女地位平等，司法的保护无疑是现代社会最有力、最有效的捷径。现阶段，中国法律对于女性保护已经开始给予关注，学界也有一定的研究，相对的，作为法治建设重要内容之一的司法审判对于女性这一性别的研究与关注、保护度却没有达到应有的高度。为此，本文特从女性主义的视角对于女性在公正行使审判权中的作用进行一定的研究，希望能为相关领域问题的研究及解决提供一定的助益。

一、女性主义及其对研究审判权公正行使问题的意义

由于工业革命始于西方，所以女性解放运动及女性主义的开端也产生于西方。无论是工业革命前的西方还是封建时代的中国，女性都处于依附的地位，其人身自由与人格尊严受到严重的压抑，毫无自由与公平正义可言。女性解放运动与女性主义的发展改变了人类社会两性间的力量对比关系，也给司法审判带来了深刻的历史变革。由此可见，女性主义与公正使用审判权研究二者之间具有极大相关性。

（一）国际关系理论中的女性主义

“社会性别”一词是由美国人类学家盖尔·卢宾最早提出的,这一概念的提出对女性主义的发展及女性解放具有及其重要的意义。“社会性别”在英语中为“gender”，它与“sex”(性别)是相对的。Sex 指的是与生俱来的男女生物属性，而社会性别是一种文化构成物，通过社会实践的作用发展而成的女性和男性之间的角色、行为、思想和感情特征方面的差别。[1]“社会性别”概念的提出极大推动了女性解放运动及女性主义的发展。20世纪初，女性主义思想初步发展，二战后，女性主义运动随之得到蓬勃发展。

在国际关系理论研究中，罗伯特·基欧汉将女性主义分为女性经验主义、女性观点派、女性后现代主义三大分支，这三大分支分别从性别的国际关系引入、女性观点的国际关系理论引入、国际关系的多元视角等方面分别进行论述。女性主义作为后实证主义的批判理论的一部份，在国际关系理论第三次论战中起特殊而重要的作用。

西方女性主义认为，首先，性别应该被看作国际关系研究中的一个变量。[2]虽然女性并没有受到国际关系研究的重视甚至并未给予考虑，然而，女性在国际关系中的实际存在性却不容否认，作为两性关系中的另一个变量，性别应成为国际关系研究中不可或缺的一个变量，否则其客观、科学、全面性必然受到质疑。

其次，性别应该被看作是一种构成性因素。[3]西方国际关系理论深受西方传统法律哲学的二元论特点的影响，将女性因素排除在研究范围之外。二元论主要表现在文化与自然、公共领域与私人领域的划分。柏拉图的名著《理想国》中便首次出现了文化与自然的二元对立。西方文化中，文化必然超越、统治自然。柏拉图在其中提出了“强权即公理”(might is right)的论断,并认为,那些身体上与智力上的强者应该以他们认为合适的方式统治其他人。[4]亚里士多德则在其《政治学》中认为人类与自然、男性与女性等之间是对应的，女性由于缺乏理性特征，因此应为男性所统治。当然,亚里士多德认为对女性、奴隶与儿童的统治是不一样的:“自由人对奴隶的统治是一种类型；男性对女性的统治是另一种类型；奴隶根本没有审辨的能力；女性具有，但无权威,儿童具有,但不成熟”。[5]公私领域的划分则存在与人们的社会实践中，公共范畴通常指政治、文化等社会领域，私人范畴则指家庭及家庭生活。法律和社会传统上给予公共领域较私人范畴更重要的地位,同时,前者往往被视为是男性当然的领域,而后者则被视为是最适合于女性的范畴。[6]女性主义认为，二元论使得国际关系研究具有排除妇女和女性特征的性别偏见，如果要使国际关系研究更充实并接近真实，就必须打破这种二元论。

第三，性别应该被看做是一种改造因素。把性别引入国际关系研究不仅在于从本体论和认识论方面对世界政治知识进行重新理解和解构，而且还在于要对这一新知识进行改造，重建西方国际关系理论。[7]

（二）女性主义对研究我国审判权公正行使问题的意义

法律面前人人平等是人类的共同追求，法官奥利弗·温德尔·霍姆斯曾经说过：“我挥动手臂的自由止于另一个人的鼻子前。”[8]每个人都是单个的人，但又是社会中的人，要实现所有人的自由，则必须将每个人的自由限于他人的自由前。对于自由的限制，人类用自身的惨痛经历证明，法律无疑是最有效、和谐的方式。法律不仅解决冲突而且保证人们的权利与自由、义务与责任，但是，正如本文前文所述，法律是人类的主观思维产物，必然因为所处历史、现实等各方面社会因素的影响而有所偏颇，要真正实现法律最佳的社会效果，就必须充分保障审判权的公正行使，合理解决冲突，真正实现人类的自由、平等，达到社会和谐。而要确保审判权公正行使，就必须充分发挥各方面尤其是弱势群体的监督力量，切实重视少数、弱势群体的合理诉求，女性作为社会两性中的弱者，其在公正行使审判权中的作用无疑应该得到关注。然而，在国内外繁多的理论研究与分析中，基于女性主义视角考虑、研究审判权公正行使问题的文章却少之又少，因此，本文试图采用国际关系理论中的女性主义来对我国审判权公正行使问题进行一次创新性分析与尝试。

从上文对国际关系理论中的女性主义理论的简单介绍中，我们可以认识到国际关系研究中对于女性的长期忽视、歧视在法律体系中同样存在，女性因此受到不公平的对待，长期处于弱势地位。女性主义致力于打破这一状况，不但要国际关系理论将性别纳入理论变量进行考量，而且要从女性视角对国际关系理论进行重新建构，并在长期的发展中获得了一定成就，在国际关系理论争论中起到了特殊的作用。女性要打破自身在法律体系中的不利地位，获得与男性平等的自由，就必须做出同样的思考与斗争，让审判权的行使充分考虑女性这一变量，并将女性变量逐步融入，实现新的平衡，达到真正的公平。


二、女性主义视角下对审判权公正行使问题的分析

随着我国民主与法治建设的不断完善与发展，公民对于司法的认识度、依赖度日益提升，对于审判权公正行使的期望值与要求也随之提高。作为实现、维护、保障公平正义的最后一道防线，审判权能否公正行使具有极其重要的意义。

（一）女性变量在审判权公正行使中的考量

总政治部 民政部 财政部 等


总政治部、民政部、财政部、商业部、卫生部关于退伍红军老战士称号和待遇方面存在的问题与解决意见的联合通知
总政治部、民政部、财政部、商业部、卫生部



各省、直辖市、自治区民政局、财政局、商业局、卫生局、粮食局：
我们五个部共同商定的《关于退伍红军老战士称号和待遇方面存在的问题与解决意见》，业经报国务院批准发布施行。现将这个文件随通知一并发给你们，请即着手部署。我们意见：对现已确认为退伍红军老战士的，从一九七九年四月一日起执行这个文件的有关规定。对于目前尚未确
定身份的，侍查清情况，定为退伍红军老战士身份后，他们的待遇，从批准之月起按此文件执行。

附：关于退伍红军老战士称号和待遇方面存在的问题与解决意见
党和人民政府历来对退伍红军老战士十分关怀，采取了各种具体措施，帮助他们安家，基本上解决了生产、生活上的实际困难。总政治部和内务部在一九五○年曾发布规定，对于当时分散安置在华北各地的退伍红军老战士，按二等乙级革命残废军人抚恤费标准实行优待。并发给了优待
证。以后，又在这个基础上，实行了定期定量补助的办法，对他们的生活安排有所改进，有的地方对退伍红军老战士的口粮改由国家供应，吃粮标准略高于国家干部。不少地方对他们的家属实行群众优待和国家补助相结合的办法，给予了较优厚照顾。对于他们的子女，凡是具备工作条件的
，优先作了安排。在疾病治疗上，本人由当地卫生部门实行了公费医疗待遇。
退伍红军老战士，大都经历了长期革命战争的考验，对革命作出了贡献；他们受过党的长期教育，政治觉悟较高，许多人在地方安家之后，继续发扬革命优良传统，不居功，不骄傲，密切联系群众，对党有深厚的感情，对革命事业忠心耿耿，在革命和生产中发挥了积极作用，受到了当
地人民群众的热爱和尊敬。
但是、林彪、“四人帮”出于他们篡党夺权的需要，对退伍红军老战士在政治上进行了残酷的迫害，在经济上随意取消补助或者降低补助标准。此外，也还有一些退伍红军老战士由于年老多病，生活上失去自理能力，无人给予照顾，在吃、穿、住、用、治病各方面，都十分困难，尤其
是他们中的一些孤老，困难更大更多。
根据各地反映的情况看，当前在退伍红军老战士称号和待遇上，存在着以下几个问题，需要加以解决：
(一)由于对退伍红军老战士的界限划分不清，掌握也不统一，有些不是老红军的也被当作老红军对待，扩大了退伍红军老战士的范围。为了维护退伍红军老战士这个光荣称号的严肃性，必须结合对优抚对象的普查登记工作，进行认真清理。
在普查当中，对退伍红军老战士确认的原则是：(1) 必须在一九三七年七月六日以前入伍参加中国工农红军(包括抗日联军和中国共产党领导的脱产游击队)；(2) 有退伍手续或确切的证明；(3)没有投敌叛变行为，回到地方以后， 继续保持革命传统。具备这三条的，才承认他们为退伍
红军老战士。对于过去伪造历史、骗取老红军称号和混入的坏人，要认真调查研究，弄清情况，严肃清理。
(二)退伍红军老战士的生活费定期补助，有些地方标准偏低。我们意见，退伍红军老战士的生活定期定最补助标准，一般可在每人每月三十元范围以内掌握。最低不少于二十元。对于他们当中个别资历长、贡献大的同志，可以适当提高，但最多不得超过四十五元。具体补助标准，由各
省、市、自治区民政局确定。对他们没有生活来源的家属，要适当照顾。退伍红军老战士本人的疾病医疗，由当地卫生部门列入公费医疗范围。
(三)退伍红军老战士中，自理生活有困难的孤老，在本人自愿的原则下，可以安排到“光荣院”供养。不愿到“光荣院”去的，由所在社、队或街道安排专人照顾，对负责照顾的人，可以根据当地一般劳动力的收入水平，给予适当的护理费，务必把他们照顾好。
(四)退伍红军老战士本人的口粮，食油和副食品供应，由商业、粮食部门改由国家供应(按当地机关干部粮油标准)，并多供应一些细粮。
(五)进一步加强对退伍红军老战士的政治思想工作，鼓励他们坚持继续革命，发扬革命传统，争取更大光荣。教育群众尊重他们的荣誉，从政治上关心他们。
此外，关于红军流落人员，除了对西路军在河西走廊的红军流落人员的照顾，有关地区已有规定外，还有一些红军流落人员，他们中情况复杂，流落原因多种多样，现在难以找到证明，有的即使能找到他在部队一段时期的证明，但也不足以证明他流落的原因和流落以来的情况。对于这
部分人，不能称他们为“老红军”。但是，只要他们离队到了地方或回乡安家之后，在各方面表现是比较好的，对他们的生活实际困难，应该给予适当照顾。通过优待补助，使他们不低于当地社员的生活水平。



1979年2月23日