财政部


财政部关于1991年7月1日前公布的有关计征外商投资企业和外国企业所得税的规定处理办法的通知
1992年8月22日，财政部


各省、自治区、直辖市、计划单列市税务局，海洋石油管理
局各分局：
《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及其实施细则（以下称税法、细则）已于1991年7月1日起实施。在税法和细则实施前，我部发布的有关计征外商投资企业和外国企业所得税的规定，凡与税法、细则不抵触的，继续有效。在处理外商投资企业和外国企业所得税方面的问题时，仍可按上述文件规定的精神办理。下列规定，因与税法、细则的规定不一致，予以废止。
1．1980年10月13日（80）财税字第174号《财政部关于〈中华人民共和国中外合资经营企业所得税法〉执行日期的通知》；
2．1980年12月4日（80）财税字第226号《财政部公布〈中华人民共和国中外合资经营企业所得税法施行细则〉的令》；
3．1981年3月6日（81）财税字第70号《财政部关于中外合资经营企业年度中间购进或变价出售固定资产如何计提折旧的通知》；
4．1981年6月8日（81）财税字第188号《财政部关于中外合资经营企业所得税若干问题的通知》；
5．1981年12月24日（81）财税字第469号《财政部关于认真贯彻〈中华人民共和国外国企业所得税法〉的通知》；
6．1982年2月21日（82）财税字第63号《财政部公布〈中华人民共和国外国企业所得税法施行细则〉的令》；
7．1982年6月29日（82）财税字第88号《财政部关于外国银行从我国取得的存款、贷款利息征免所得税问题的通知》；
8．1983年1月7日（82）财税字第348号《财政部关于外商从我国所得的利息有关减免所得税的暂行规定》中的“四、对经过批准在我国境内设有常驻代表机构的外国银行，由常驻代表机构直接同我国公司、企业签订合同提供贷款所取得的利息，准许其扣除有关的成本费用。为便于计算，可以暂按利息收入额的15％作为应纳税所得额，并依照外国企业所得税法第三条、第四条规定的税率，缴纳所得税”；
9．1983年10月12日（83）财税字第306号《财政部关于认真贯彻执行全国人大常委会修改〈中外合资经营企业所得税法〉的决定的通知》；
10．1984年1月18日（84）财税字第21号《财政部关于合营企业计算分季预缴所得税额问题的通知》；
11．1985年3月21日（85）财税字第084号《财政部关于经济特区、经济技术开发区、老市区的八个政策业务问题》中的“四、关于特区企业再投资退税问题 根据现行税法规定，只有中外合资经营企业的合营者从企业分得的利润再投资于本企业或其他中外合资经营企业，期限不少于五年的，经过申请、批准，才可以退还再投资部分已纳所得税款的40％；而对中外合作经营企业的合作者，或者独立经营企业的客商，从企业分得的利润在特区或内地再投资，由于税法和《暂行规定》都没有退税的规定，不好退还再投资部分已纳所得税的税款”；
12．1985年10月19日（85）财税字第295号《财政部关于营口市享受沿海开放城市某些税收优惠问题的批复》；
13．1986年3月17日（86）财税字第054号《财政部、对外经济贸易部、中国人民银行关于合营企业和外国企业不得以其人民币收入代替外币收入缴纳税款问题的通知》；
14．1986年11月19日（86）财税字第315号《财政部关于对外商投资企业固定资产加速折旧审批权限问题的通知》；
15．1986年11月6日（86）财税字第318号《财政部关于外商投资企业固定资产标准问题的通知》；
16．1987年10月20日（87）财税字第250号《财政部关于对在内地注册银行的香港分行向内地贷款取得的利息免征所得税的通知》。
本通知自文到之日起执行。对在本通知发布前已按上述文件的规定处理的有关税收问题，可不作调整。


赠与合同是典型的无偿合同，无偿性是赠与合同最本质的特征。无偿性特征下，赠与人的责任具有一定的独特之处。

违约责任的范围和

形式受到严格限制

赠与合同生效后，赠与人应当履行转移赠与财产的义务。但基于赠与合同的无偿性，合同法第一百八十六条第一款又赋予赠与人任意撤销权。赠与人一旦行使任意撤销权，就可以消灭赠与合同的拘束力，从而不再受赠与合同约束。所以，在赠与人行使任意撤销权的情形下，不发生赠与人的违约责任问题。

但是，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同，赠与人不享有任意撤销权，赠与人不履行赠与合同同样应当承担违约责任。只是在无偿性特征下，其违约责任不同于双务有偿合同中的违约责任。合同法第一百八十八条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。可见，法律规定赠与人承担违约责任的方式是继续履行；如果赠与人拒绝履行，应该赔偿受赠人的损失。除此之外，受赠人不能要求赠与人承担其他违约责任，如支付违约金、逾期利息以及修理、更换等。所以，赠与人承担的违约责任应仅限于继续履行和赔偿损失两种方式。

缔约过失责任具有特殊构成要件

赠与合同同样存在缔约过失的问题，但缔约过失责任毕竟是针对双务有偿合同设计的，作为单务无偿的赠与合同，赠与人在缔约之际并不享有任何利益，所以赠与合同的缔约过失责任应该区别于有偿合同。一是归责要件上的特殊要求。有偿合同中的缔约过失责任只强调一方当事人的故意或过失。但赠与合同中，必须强调赠与人和受赠人两个方面的“同时存在”，才构成缔约过失。从赠与人方面来说，主要是不当地行使任意撤销权，表现为赠与人知道或者应当知道受赠人依据对赠与的信赖而作为或者不作为的情况下，若赠与人准备撤销赠与，对于可能给受赠人造成的损失持放任态度；知道或应当知道受赠人的信赖行为后，由于过失未能采取有效措施予以补救，未履行对受赠人的协助、照顾、通知、保护的诚信义务等。从受赠人方面来说，受赠人必须是善意且无过失的。赠与合同中，受赠人请求信赖利益赔偿的一个前提就是“善意”，即受赠人只有在善意无过失的情况下的损害才是法律救济的对象。二是信赖利益赔偿的范围限制。赠与的无偿性决定了赠与人在赔偿受赠人信赖利益损失时，应当受到必要的限制即信赖利益的损失应当以实际损失为准；由于是信赖利益的赔偿而不是履行利益的赔偿，赠与人赔偿的数额不得超过履行赠与合同的利益，否则对赠与人不公平。

损害赔偿责任的生存空间受到挤压

合同法第一百八十九条规定，因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。多数学者认为，赠与人完全可以通过第一百八十六条的任意撤销权使第一百八十九条的损害赔偿责任落空。笔者认为，赠与人任意撤销权不会消灭其损害赔偿责任的存在，只是使赠与人损害赔偿责任的生存空间受到一定程度的挤压。第一百八十九条的损害赔偿责任在任意撤销权的限制下仍有两个生存空间：一是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人应当按照约定履行义务，不得行使任意撤销权。除非发生第一百九十五条的穷困抗辩权，赠与人由于故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。另一个是按照第一百九十二条第二款的规定，赠与人自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内怠于行使任意撤销权，行使任意撤销权的除斥期间归于消灭，赠与人由于故意或者重大过失致使赠与财产毁损、灭失的，也应当承担损害赔偿责任。

与此同时，赠与人损害赔偿责任的范围应该有一定的限度。一般情形下，赠与人故意或过失毁损灭失赠与财产，不发生受赠人所受损害和所失利益。只有在受赠人为接受赠与财产作必要的准备并支出必要的费用后，才产生所受损害和所失利益的问题。所以赠与人故意或重大过失造成赠与财产毁损灭失的，一般情形下不应承担赔偿责任。只有在受赠人基于信赖赠与合同的履行且为赠与合同的履行作了必要的准备并支付了必要的费用时，赠与人才应该承担损害赔偿责任，而且赔偿的额度还不应超过赠与物本身的价值。

瑕疵担保责任排除违约

责任和侵权责任的竞合

赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保责任，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。只有两种情形下存在例外：一是附义务赠与场合，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任；二是赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证无瑕疵的，赠与人承担瑕疵担保责任。如果受赠人因赠与财产受到人身或财产损害，符合民法通则第一百零六条第二款及第一百一十九条规定的侵权责任的构成，此时如果任由受赠人选择侵权责任寻求救济，而不考虑赠与合同的特殊性，将会使赠与合同瑕疵担保责任的特殊性规定形同虚设。所以，在赠与人未保证赠与物无瑕疵、无故意不告知赠与物有瑕疵的事实以及无附义务赠与的情况下，如果赠与物造成受赠人的人身或财产损害，受赠人只能适用合同法处理赠与物的瑕疵问题，不得选择适用民法通则或侵权法，向赠与人主张侵权责任。

与责任竞合相联系的是，赠与人的瑕疵担保责任中，如果因为赠与物的瑕疵而使受赠人的人身或财产受到损害时，如何考虑赠与人的过错，赠与人是否仅就故意或重大过失负责？对此，合同法未作规定。此加害给付的情形，基于赠与合同的无偿性，如果要求赠与人须负担起一般的故意、过失责任，显属过重。但如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿，对受赠人又显然不利。正确的做法是类推适用合同法第一百八十九条的规定，减轻赠与人的责任，而非完全免除其责任，只有在赠与人有故意或重大过失的情形下，才应该就该赠与物所造成的损害负其责任。这也是无偿性特征下赠与合同的特殊性所致，如果允许选择适用侵权法，则不会考虑赠与合同的特殊性而完全按照侵权法判断赠与人承担责任的过错，就会背离赠与合同的无偿性特征。


（作者单位：最高人民法院）